【内容提要】证据公证不但为当事人收集、固定和保存证据材料提供了便利，而且经过公证的证据材料在证据效力上具有优势地位，因此，公证证据在知识产权民事诉讼中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，受多种因素的影响，部分公证证据存在瑕疵，如公证程序不合法、取证步骤不完整、公证书内容与客观情况不符等。对于公证证据中的这些瑕疵是否会影响到其在诉讼中的证据资格或证明力，以及在何种程度上影响证据资格或证明力的问题，不同法院的审查和采信标准尚不统一，有待做进一步的探讨研究。同时,加强对知识产权民事诉讼中公证证据审查和采信的研究，也有助于公证机构规范其自身的公证行为，降低公证工作的职业风险。

本调研报告共分四个部分：

第一部分主要概括了近三年我省知识产权民事诉讼中公证证据的基本情况和特点。一是公证证据的绝对数量和所占比重均增长迅速，涉公证证据的案件2007年为764件，2008年为1007件，2009年为1885件，分别占当年审结案件总数的59.18%、59.45%和72.56%。二是不同类型案件公证证据的应用程度存在较大差异，著作权、商标权和专利权纠纷案件中，证据公证应用最为广泛。三是公证证据类型多样，包括涉及诉讼参加人资格的公证证据、涉及权利归属的公证证据和涉及侵权事实的公证证据。四是涉公证证据的涉外案件占相当比例，自2007年至2009年，全省法院受理的涉公证证据的涉外民事案件共713件，占涉公证证据案件总数的19.50%。五是涉公证证据案件易于调解，自2007年至2009年，全省法院审结的3656件涉公证证据案件中，共有2648件是以调解或和解撤诉方式结案，占涉公证证据案件结案总数的72.42%。六是未被采信的瑕疵公证证据比例较小，自2007年至2009年，在知识产权诉讼中未被法院采信的公证证据共92个，占公证证据总数的1.52%。

第二部分根据瑕疵形成的不同阶段，详细列举了瑕疵公证证据的具体表现与争议。第一，在公证受理阶段形成的瑕疵包括：超越公证机构地域管辖范围的公证；不以案件当事人名义，而是以委托代理人或其他关系人名义申请的公证。第二，在公证审查或取证阶段形成的瑕疵包括：网络公证时未使用公证机构的计算机，且未进行清洁性检查；未对行为或事件的过程进行录像；公证取证过程中保全的内容或步骤不完整；公证保全的实物之间、公证书记载内容之间或实物与公证书记载内容之间存在矛盾。第三，在公证书制作和出具阶段的瑕疵包括：公证书对公证过程的表述不完整；公证书出具时间距公证受理时间超过十五个工作日；公证书未经公证员签章；公证书存在笔误、缺页等问题。

第三部分的内容是关于如何正确审查上述瑕疵公证证据的证据资格和证明力。首先，阐述了审查瑕疵公证证据时应当厘清的四对关系：公证机构公证权与人民法院审判权的关系；证据资格与证明力的关系；公证证据与待证事实的关系；法院主动审查与被动审查的关系。其次，根据瑕疵性质的不同，分析了各类瑕疵公证证据的效力。一是与“合法性”有关的瑕疵公证证据的效力。人民法院在评价证据合法性时，应当对合法性要求所追求的价值目标与发现案件真相、维护知识产权人合法权益以及遏制侵权行为等价值目标进行权衡，做出选择。具体而言，对于超越地域管辖范围、不以案件当事人名义申请以及超时限出具的公证的证据效力，原则上均予以认定，而无公证员签章的公证虽然不具有证据资格，但仍允许公证员事后补正。二是与“真实性”有关的瑕疵公证证据的效力：1.公证实物、公证书记载内容等部分出现矛盾的公证证据效力，一般不予认定，除非存在合理原因或有其他证据予以补强。2.在公证书出现笔误、漏页的情况中，对于公证书笔误与案件事实无关的，一般不影响公证书的证据效力；对于属于明显笔误的，可以直接根据其真实含义来理解；对于笔误较为严重，且与案件事实有关的，原则上允许公证机构补正。3.对于同一公证员在同一时间的不同地点进行公证的公证文书，不予采信。三是与证明力有关的瑕疵公证证据的效力。由于证据证明力的高低取决于诸多因素，因此具备证据资格的瑕疵公证证据能否证明待证事实，必须在具体案件中，结合该证据与待证事实的关联程度以及与其他证据之间的联系等诸多因素加以综合判断。这类瑕疵公证证据包括未做清洁性检查的网络公证证据、未进行录像的公证证据以及保全或表述不完整的公证证据。

第四部分是与公证证据相关的建议。对公证机构的建议是：制定专门的公证操作规则和格式化公证文书模版；确保公证保全的真实性；强化公证事项与待证事实关联性的审查，对当事人进行适当的释明和指导；注重公证保全的完整性，尽可能地再现被保全事项的全部客观状态；提高公证人员的职业道德与专业素质；加强网络知识和技术的学习和培训，必要时邀请专家提供技术帮助。对人民法院的建议是：谨慎否决公证证据的效力；加强与相关部门的交流沟通，必要时可向相关部门发出司法建议。

【正文】

由于公证文书在证据效力上具有优势地位，为解决知识产权侵权行为隐蔽性强和知识产权权利人举证难问题，所以当事人申请公证机构对证据进行保全的情况越来越多。实践证明，通过公证机构收集、固定和保存证据，知识产权权利人提供的证据更加真实、准确、全面和充分，更加有利于当事人维护自身合法权益，也更加有利于人民法院公正高效地审理知识产权民事纠纷案件。因此，公证证据在知识产权民事诉讼中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，由于受多种因素的影响，部分公证证据还存在一定瑕疵，如公证程序不合法、取证步骤不完整、公证书内容与客观情况不符等。这些瑕疵不仅影响到公证证据的证据资格和证明力，而且由于不同法院对瑕疵公证证据的审查和采信标准不同，使得判决结果难以统一，也影响到了司法权威。为此，我们成立调研组，对2007年至2009年全省法院审结的一审知识产权民事纠纷案件中涉及到的公证证据的基本情况进行了一次全面调研，对其中存在瑕疵的公证证据的表现形式和产生原因进行了分析研究，同时就人民法院应当如何审查采信有瑕疵的公证证据和公证机构如何避免瑕疵证据提出了具体的意见。在调研过程中，我们通过发调查函、查阅案卷和召开座谈会等形式收集相关情况，并听取了相关法院、公证协会和部分专家的意见。现将调研情况总结如下，以此指导全省法院在知识产权民事诉讼中正确审查和采信公证证据，同时也有助于公证机构规范其自身的公证行为，降低公证工作的职业风险。

一、知识产权民事诉讼中公证证据的基本情况和特点

从调研情况看，近几年我省知识产权民事诉讼中涉及公证证据的案件呈现出以下特点：

（一）公证证据的绝对数量和所占比重均增长迅速

2007年至2009年，全省法院共审结一审知识产权民事纠纷案件5583件，其中2007年1291件，2008年1694件， 2009年2598件。在这些案件中，涉公证证据的案件高达3656件，占案件总数的65.48%，其中2007年764件，2008年1007件，2009年1885件，分别占当年审结案件总数的59.18%、59.45%和72.56%。在5583件知识产权民事纠纷案件中，共涉及公证证据6055份，其中2007年为996份，2008年为1682份，2009年为3377份。有些案件涉及多份公证证据，2007年平均每个涉公证证据的案件所含的公证证据数为1.30个，2008年为1.67个，2009年为1.79个。可见，与涉公证证据的案件数量相比，涉案的公证证据数量增速更快。特别是，由于近年来互联网的迅速发展，网络环境下的知识产权侵权行为日益增多，网络公证证据数量增长最为明显，2007年为192件，2008年为380件（同比增长97.92%），2009年为933件（同比增长145.53%）。（图一：2007年—2009年涉公证证据的案件数、涉案的公证证据数与网络公证证据案件数）

（二）不同类型案件公证证据的应用程度存在较大差异

证据公证在知识产权纠纷案件中应用广泛，几乎涵盖了所有案件类型，但是在不同类型案件中的应用程度则有较大差异。在著作权、商标权和专利权纠纷案件中，证据公证应用最为广泛。2007年至2009年的涉公证证据案件数均占所属类型案件总量的50%以上，其中著作权纠纷案件中的比例为84.63%，商标权纠纷案件中的比例为62.06%，专利权纠纷案件中的比例为53.81%。公证证据在不正当竞争纠纷案件中也经常出现，占该类型案件总量的36.36%。在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，涉公证证据案件数所占比重较小，仅为6.25%，而技术合同纠纷案件中尚未出现公证证据。（表一：2007年--2009年公证证据在不同类型案件中的应用情况）

表一：2007年--2009年公证证据在不同类型案件中的应用情况

（三）公证证据类型多样

知识产权民事纠纷案件中涉及的公证证据类型主要有，涉及诉讼参加人资格的公证证据（如公司登记材料、授权委托书等）、涉及权利归属的公证证据（如著作权证书等）、涉及侵权事实的公证证据等，其中涉及侵权事实的公证证据数量最多，在所有公证证据中所占的比例高达59%,其中2007年有645份，2008年有992份，2009年有1924份,而涉及权利归属和诉讼参加人资格的公证证据分别为24%和17%（图二：2007年—2009年知识产权民事纠纷案件中各类公证证据类型统计）。

（四）涉公证证据的涉外案件占相当比例

自2007年至2009年，全省法院受理的涉公证证据的涉外民事案件共713件，占涉公证证据案件总数的19.50%，其中2007年74件，2008年143件，2009年496件，分别占涉公证证据案件总数的9.69%、14.20%和26.31%，呈逐年增多的趋势。（图三：2007年—2009年全省法院涉公证证据的涉外案件数量）。在涉公证证据的涉外知识产权民事案件中，涉外商标专用权纠纷案件占的比例较大，共有430件，占既涉外又涉公证证据的案件数的60.31%（图四：2007年—2009年全省法院既涉外又涉公证证据案件中各类型案件所占比例图）。

由于通过公证方式进行取证，使多数民事案件中的侵权证据得以及时固定，因此，在被告难以提供相反证据推翻通过公证获得的侵权证据的情况下，被告愿意与权利人就赔偿损失等民事责任承担方式达成协议，涉公证证据的案件也更容易调解。据统计，自2007年至2009年，全省法院审结的3656件涉公证证据案件中，共有2648件是以调解或和解撤诉方式结案，占涉公证证据案件结案总数的72.42%，其中2007年为64.26%，2008年为71.99%，2009年为75.97%（图五：2007年—2009年全省涉公证证据案件的调撤情况）。

（六）未被采信的瑕疵公证证据比例较小

由于我国涉及公证的法律、法规和行业规范对公证程序和操作流程的规定较为原则，使得公证人员在公证过程中的随意性较大，尤其是个别公证人员执业素质不高，责任心不强，导致一些公证书出现严重瑕疵。另外，在涉及网络公证中，有的公证人员对网络技术知识缺乏了解；某些当事人申请公证的事项本身与案件待证事实之间缺乏关联性等，都可能导致公证证据出现瑕疵。据统计，自2007年至2009年，全省法院一审审结的涉公证证据知识产权民事案件中，共有502份公证证据存在瑕疵，占公证证据总数的8.29%，其中2007年占9.84%，2008年占7.97%，2009年占8.00%。虽然瑕疵公证证据占有一定比例，但其中未被法院采信的只有92个，仅占公证证据总数的1.52%（表二：2007－2009年全省知识产权民事案件中瑕疵公证证据及未被采信的公证证据）。

表二：2007年－2009年全省知识产权民事案件中瑕疵公证证据及未被采信的公证证据

二、瑕疵公证证据的具体表现与争议

就公证证据形成的整个过程而言，可分为受理、审查取证以及制作和出具公证书等三个阶段。在公证证据形成的上述三个阶段中，都有可能产生瑕疵公证证据。对于存有瑕疵的证据，对方当事人一般都会主张该公证证据不具有证据效力。

（一）受理阶段的瑕疵    

公证的受理，是指公证机构对申请人提交相应的申请材料进行审核，公证机构认为符合法定条件的，予以受理。虽然《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)、《公证程序规则》等规定了公证机构受理公证申请前应当审核的事项和各类不予办理公证的情形，但在实践过程中，还是存在一些不完全符合法定条件的公证受理情形:

1.超越地域管辖范围的公证（以下简称异地公证）

《公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，因此公证机构都有其特定的地域管辖范围。但在知识产权民事诉讼中，有不少公证证据属于异地公证证据,即公证机构既不在当事人住所地或经常居住地，也不在公证行为地或事实发生地。之所以会产生异地公证，从当事人的角度来看，主要是防止侵权人认出公证员而造成公证取证困难，同时也可避免因侵权人与所在地公证人员之间的人情关系而导致公证的公正性受损。

对于异地公证证据的效力，在实践中存在三种不同意见。一种意见认为，该类证据违反法律规定，程序不合法，因此不具有证据资格；第二种意见认为，在超越地域管辖范围的情况下，可以把公证人员视为普通的证人，公证书也就相当于证人证言，可在质证后决定是否予以采信；第三种意见认为，地域管辖规定的立法目的仅在于维持稳定的公证秩序，并不影响公证证据本身的证据效力。

2.不以案件当事人名义申请的公证

《公证程序规则》规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。除申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠予、认领亲子等与人身紧密相关的公证事项以外，当事人都可以委托他人代理申办公证，但代理人应当以当事人的名义进行申办，并在申办时提交相应的授权委托书。但在实践中，我们发现，有不少公证证据的公证申请人并不是案件当事人，而是当事人的委托代理人、亲戚、朋友或是与之存在关联关系的企业等。

对于这类公证证据的申请人资格，一种观点认为，除案件当事人或涉诉知识产权的权利人之外，其他申请人与公证事项之间均无法律上的利害关系，不是适格的申请人，故该公证书不具有证据资格；另一种观点认为，《公证法》中的“利害关系”不应等同于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中适格原告的条件——“法律上的利害关系”，前者的外延应当大于后者。这些申请人即使其在申请公证时尚未获得授权，但案件当事人此后的授权行为也可以理解为对其先前申请公证行为的追认，因此，此类公证证据也可以作为证据采信。

（二）审查或取证阶段的瑕疵

相对受理阶段公证机构对申请人资格、申请事项和相关材料的形式审查而言，公证人员在审查或取证阶段的实质审查或现场取证中所面对的情况更加复杂多变。从审判实践来看，大多数瑕疵公证证据都形成于审查或取证阶段，特别是在公证保全网络侵权证据的过程中，由于证据的真实性受网络的无形性、网络技术的复杂性和网络证据易修改性的影响，导致此类公证证据中出现瑕疵的比例相对较高。

1.网络公证时未使用公证机构的计算机，且未进行清洁性检查

中国公证员协会制定的《办理保全证据公证的指导意见》第十五条第一款规定，办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。但实践中，有不少网络证据公证并不符合上述规定，表现在：（1）公证行为发生在公证机构之外、计算机在公证前不为公证员所控制；（2）公证行为发生在公证机构外，但所用计算机系公证员自带；[1]（3）公证行为发生在公证机构内，但所用计算机系公证申请人或其代理人自带；（4）在网吧、会所等公共场所内使用其计算机进行公证；[2]（5）使用公证申请人或其代理人的手机进行公证。对于上述情况下出具的公证书的证明力问题，在审判中也存有意见分歧。

2.未对行为或事件的过程进行录像

公证机构在公证过程中，可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取文字记录、打印、照相、录像甚至询问证人等各种方式保全证据。通常而言，对于文书、物证等静态的被保全对象，采用文字加照片的记录方式已经足够；但对于行为或事件，则往往需要辅以录像手段才能记录整个过程。由于知识产权民事诉讼中的网络公证涉及的多数被保全对象都是动态的影音文件，因此对方当事人就被控侵权的影音文件未录像，并据此对公证书提出质疑的情况较为突出。如在北京广电伟业影视文化中心诉杭州德昌隆信息技术有限公司侵犯《别活得太累》著作财产权纠纷案件[3]中，原告提供的公证书中仅附有侵权视频截图的实时打印件，被告辩称该公证书既不能证明上述网页打印件显示的视频能正常播放，也不能证明该视频与原告主张权利的电视剧《别活得太累》为同一作品。对此，审判实践中也存在不同认识。一种观点认为，仅凭打印件尚不足以证明视频的内容及其能够正常播放；另一种观点则认为，如果截图确系源自原告主张权利的作品，在没有相反证据的情况下，可以据此认定侵权事实的存在。

3.公证取证过程中保全的内容或步骤不完整

以保全证据为目的的公证，只有在对行为或事件进行完整记录的情况下，才能帮助申请人顺利达到证明目的。但有些公证书记载的保全内容或保全步骤不完整。

（1）保全内容不完整。保全内容不完整通常出现在被保全客体容量巨大或者数目繁多的情形。比如在网络著作权侵权案件中，所涉侵权视频可能有几十集甚至几百集，公证员为节省时间和精力，往往仅选取其中的一部分进行下载、播放或打印。在上述涉及电视剧《别活得太累》（共22集）的案件中，公证员就仅选取了2个侵权视频进行点播。[4]对于这种仅保全了部分视频内容的公证证据的证明力，一种观点认为，由于公证员仅下载、点播或打印了部分网页内容，对于未记录部分无法获知其是否能为网络用户所获取；另一种观点认为，不能简单地以上述理由来否定未记录部分的存在，而是应当根据案件的具体情况，结合其他事实和证据予以综合判断。

此外，保全内容不完整还体现为对公证地点的记录不明确。如在杭州中艺实业有限公司诉安吉康德赛家具有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案件[5]中，涉案公证书仅记载了公证保全地点为“康德赛家具有限公司”，不仅未记载该公司所在的行政区域和街道名称，而且也未在所附厂房和产品的照片中显示被告企业的全称。对此，被告以公证人员作出公证的地点并非其公司为由提出异议。

（2）保全步骤不完整。保全步骤不完整通常出现在步骤较为复杂且较难公证的情况下。如在沈志军诉东阳市时潮喜庆用品有限公司等侵犯外观设计专利权纠纷一案[6]中，涉案公证书虽然附有公证保全的实物，但从其内容来看，仅记载了原告订购产品的内容，对于货物是否系当场交付并未载明。经人民法院向相关公证员询问后，才查明公证购买的货物没有当场交付，而是公证日后在货运站收到的货物。显然，在这种情况下，该货物是否就是被告销售的产品无法通过公证书进行认定。此外，在涉及网络邮购产品的公证中，如果仅对邮寄来的产品进行公证保全，也无法反映邮寄前买卖双方达成交易的过程，也无法证明该产品确系邮递单上的寄件人寄发。

4.公证保全的实物之间、公证书记载内容之间或实物与公证书记载内容之间存在矛盾

在以保全侵权行为和侵权物证为目的的公证中，公证员往往要对当事人购买实物的过程进行记录，但有时保全的实物之间、公证书记载内容之间、公证书的记载与保全的实物并不相符，表现在：（1）销售凭证上的产品名称与公证书正文记载的产品名称不一致；[7]（2）销售凭证中的产品名称或型号与公证保全的实物不一致；[8]（3）出具销售凭证的日期与公证日期不相一致[9]；（4）送货单日期早于公证日期；[10]（5）不同公证书的内容显示，同一公证人员在同一时间的不同地点进行公证等。

之所以会出现上述矛盾，原因既有公证人员疏忽所致，比如多次公证所保全的实物出现调换错误，也有销售者经营行为不规范所致，比如收据上的产品型号因销售者书写或打印错误而无法与所购产品相对应。对于因公证员原因出现的实物之间不相符、实物与公证书记载不相符的公证证据，在审判实践中一般均不予采信。但对于因销售者经营行为不规范而导致不符的公证证据的效力问题，则存在不同认识。一种观点认为，在以当事人行为为保全对象的公证中，公证人员仅仅是一个消极的客观事实记录者，即使销售凭证存在瑕疵，公证人员只要如实予以记录即可；另一种观点认为，公证人员不应是一个完全消极的记录者，其作为专业的从业人员，应当在保证真实性的前提下，对当事人的购买行为进行指导，使其顺利达到证据保全的目的。因此，销售凭证中的问题就是公证书本身的瑕疵，可能影响公证书的证据效力。

（三）公证书制作和出具阶段的瑕疵

公证证据最终是以公证书的形式将整个公证过程展现出来，因此公证书的制作是事关公证成败的最后环节。如果公证书的记载缺少公证取证的实质性步骤，甚至描述内容与客观事实相互矛盾，公证书的证据效力会受到质疑。

1.公证书对公证过程的表述不完整

在保全对象包含行为或事件的情况下，公证书对公证过程的描述尤为重要。如果公证书未能详细载明公证的关键点，可能导致公证书证明力的减弱。例如在购买侵权产品的公证中，公证书未载明购买者或者销售者的市场摊位号等。又如，在保全网络侵权证据的公证中，公证书仅仅笼统记载“公证人员对当事人操作计算机登陆某网站的过程进行了监督，并现场取得附件中的实时打印结果”，而未记载操作计算机的具体步骤和过程。

2.公证书出具时间距公证受理时间超过十五个工作日

《公证程序规则》第三十五条规定，公证机构应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，但因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内。但实践中，有的公证机构出具公证书的时间距公证受理日远超过十五个工作日，有的甚至长达数月。对此，一种观点认为，如果当事人不能证明该公证书超过受理时间十五个工作日才出具是有合法原因的，那么该公证书不具有合法性，不具备证据资格；另一种观点认为，由于出证时间距公证日越久，公证书记载事项的真实性出现问题的可能性越大，因此超时限公证的证明力应相应地减弱；还有观点认为，在没有其他证据能够推翻该公证书真实性的情况下，应当将其作为认定案件事实的依据。

3.公证书未签章

《公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。但在实践中，还是存在个别公证书遗漏公证员签章的情况。对于此类公证书的证据资格和证明力，一种观点认为，由于公证书的形式严重违反法律规定，且未得到作出公证的人员的认可，故其不具有合法性，不能作为证据采纳；另一种观点认为，如果公证机构能够在事后认可该公证书的真实性，并对其进行补正，那么人民法院还是应将其作为证据采信。

4.公证书存在笔误、缺页等问题

由于公证人员的疏忽大意，可能导致有些公证书在制作时出现笔误、缺页等形式上的瑕疵。对此，也有不少当事人对其效力提出质疑。

三、瑕疵公证证据的审查与采信

证据的审查和采信就是法官围绕当事人主张的事实和争议焦点，对证据材料进行审查核实、鉴别真伪，分析证据之间的关联以及证据与待证事实之间的关系，从而认定案件事实的活动。任何证据只有在经过举证、质证和认证后，才能作为定案的依据。目前，知识产权民事审判实践中对于瑕疵公证证据的审查和采信问题，还存在很大争议。如何正确审查瑕疵公证证据的证据资格和证明力并依法予以采信，已成为当前知识产权民事审判中亟待解决和统一的问题。

（一）厘清公证证据审查中涉及的四对关系

1.公证机构公证权与人民法院审判权的关系

我国现代公证制度自建立以来，就具有国家通过公证实现其对经济社会生活干预的基本特征。虽然自上世纪90年代以来，随着国家行政体制改革和职能的转变，我国借鉴大陆法系公证制度，开始推行公证体系的改革，但公证公权力的性质并没有改变。国家以法律的形式将公证权授予公证机构，从而使得公证证明具有不同于一般民间私证的法律效力，表现在其不但具有很强的证据效力，而且还具有强制执行效力和法律行为成立要件效力。[11]

虽然法律赋予公证文书在证据效力上的优势，但其一旦进入诉讼程序成为证据材料，人民法院就应当依法行使审判权，对其进行审查。对于真实、合法，且与案件有关联性的公证文书，人民法院应当充分尊重法律赋予其的各项效力；对于存在瑕疵且瑕疵足以影响该公证文书的证据资格及证明力的，人民法院有权根据证据审查标准，否定其证据效力，而不必在当事人对公证证据提出异议时中止诉讼，等到公证机构作出决定后再行判断案件事实。

2.证据资格与证明力的关系

根据证据法理论，证据的审查与采信问题包括两个方面的内容，即证据资格与证明力（为叙述方便，文中将两者统称为证据效力）。证据资格，又称证据能力或证据的适格，是指证据资料能够作为法官认定案件事实的依据的基本条件。在司法实践中，真实性、合法性与关联性（最低要求的关联性即可）是人民法院判断证据是否具备证据资格的三个标准。对于不符合“三性”要求的，直接予以排除；符合“三性”要求的，纳入证据范围。证明力是指证据能够证明待证事实存在或者不存在的力度。[12]具备证据资格的证据，其证明力强弱各不相同。对此，人民法院需要根据证据规则，依据证据与待证事实之间关联性的强弱以及证据在整个证据链条中所处的地位来具体判断。因此，人民法院在对公证证据的审查和采信中，应当区分公证证据的证据资格和证明力，既要避免认为只要是符合证据“三性”要求的公证书，就能够证明待证事实，并将其作为定案依据，也要防止机械、简单地将所有有瑕疵的公证书都排除在外。对于存有瑕疵的公证证据，在具有证据资格的前提下，如果有其他证据予以印证，依然可以据此认定待证事实。

3.公证证据与待证事实的关系

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听数据和证人证言。但该规定仅仅是在其他条件相同的情况下，从证据的外观因素来比较不同证据的证明力，而判断证明力强弱的因素不仅包括外观因素，还包括证据与待证事实之间的关联程度以及各证据之间的联系。[13]也就是说，在公证证据记载的内容是待证事实的情况下，公证证据的证明力依法高于一般书证。但是，在公证证据记载的内容与待证事实关联程度不高的情况下，公证证据的证明力较弱，其易被其他证据推翻。比如沈志军诉东阳市时潮喜庆用品有限公司等侵犯外观设计专利权纠纷案[14]中，涉案公证证据记载的内容为原告在被告处订购了某种商品，而待证事实却是原告从被告处购得了被控侵权产品，即被告实施了被控侵权行为，因此两者之间的关联性较弱。

4.主动审查与被动审查的关系

对公证证据中存在的瑕疵，人民法院应当主动审查还是被动审查的问题，需要针对不同的证据类型加以区别对待。对于涉及当事人身份情况的公证证据，由于关系到诉讼主体资格等程序问题，应当由人民法院主动审查。而对于涉及权利归属的公证证据，既关系到原告主体是否适格的问题，还可能涉及案外人利益，人民法院应当慎重对待，主动审查。但对于涉及侵权事实的公证证据，不同案件的具体情形各不相同。若对方当事人对此类证据中的瑕疵未提异议（此时往往意味着被告承认自己实施了被控侵权行为），人民法院一般不主动审查，比如对于同一份公证书所保全的数部电影，原告分案起诉同一被告，而被告在某些案件中对该公证书记载的播放涉案电影的行为未提异议，但在另一些案件中则持异议，那么人民法院可以根据被告的不同抗辩对该份公证书进行审查。

（二）各类瑕疵公证证据的效力

厘清上述涉及公证证据审查和采信中的四对关系后，就能够更准确地分析各类瑕疵公证的证据效力。

1.与“合法性”有关的瑕疵公证证据的效力

对异地公证、不以案件当事人名义申请的公证和超时限公证的证据效力的判断均涉及到证据合法性问题。要解决这一问题，首先应当理解法律之所以要求证据具备合法性的原因。实际上，证据“三性”各自所追求的价值目标并不相同。[15]对于真实性和关联性的要求，其价值目标都是促进对待证事实的发现，因为伪造的或与待证事实缺乏关联性的证据都不能证明待证事实。但是，对于合法性的要求却不同，一个违法取得的证据不一定不具备真实性与关联性，相反，它可能具有高度的真实性和关联性。因此，人民法院在对证据资料是否具备合法性进行评价时，应当对合法性要求所追求的价值目标与发现案件真相、维护知识产权人合法权益以及遏制侵权行为等价值目标进行权衡，做出选择，而不是证据材料一有违法违规情形，就一律以不具备合法性为由加以排除。

（1）异地公证的证据效力。规定公证地域管辖的主要目的在于维持稳定的公证秩序，减少恶性竞争。但是，过于强调地域管辖可能会牺牲公证的便利性（如当事人不能委托其外地代理人申请其代理人所在地的公证机构来本地公证）和公正性（如当地公证机构的人员已经为侵权行为人所熟悉），而且禁止异地公证对维护当事人的合法权益也极为不利。因此，我们认为，异地公证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，不应据此否定其证据资格。

（2）不以案件当事人名义申请公证的证据效力。公证机构之所以对“当事人与申请公证的事项没有利害关系的”情况不予办理公证，主要针对的是《公证法》第十一条第（一）项至第（七）项规定的公证事项，即对合同、继承、赠与、收养等法律行为的真实性和合法性进行公证的情况。因为没有利害关系的当事人在他人的法律关系中既无权利，也无义务，自然不能成为合格的申请人。但是对于证据保全、复印件与原件相符等公证事项，由于不涉及申请人对自身权利义务的处分，仅仅是由公证人员见证某一过程或证明复印件在形式上的真实性，故无需对利害关系作严格要求。因此，我们认为，对“利害关系”应作广义理解，即无论公证是由委托代理人申请的，还是由第三人申请的，只要案件当事人在诉讼中提交了公证证据，就说明其对申请行为的认可，可以认为该委托代理人或第三人与申请事项之间存在“利害关系”，该公证证据具有证据资格。

（3）超时限公证的证据效力。《公证程序规则》第三十五条之所以规定“应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”，主要目的在于保证公证效率和公证真实。因为一般情况下，距离现场公证日的时间越近，公证员的记忆越清晰，公证书的真实性就越高。但是，出证时间与其真实性之间的关联也不是必然的。我们认为，对于超时限的公证证据，仍应认定其具有合法性和真实性，但对于无正当理由超时限达数月之久，且没有其他辅助证明材料和工作记录的公证书，应谨慎审查其证明力。

（4）无公证员签章的公证的证据效力。我们认为，一般而言，此类公证不仅其真实性无法确定，且不合法，故不具有证据资格。但若公证人员出具情况说明并补盖签章，人民法院对其证据资格应予认定。

2.与“真实性”有关的瑕疵公证证据的效力

（1）公证实物之间（如销售凭证与保全物品之间）、公证书记载内容之间、公证实物与公证书记载内容之间出现矛盾的公证证据效力。我们认为，一般而言，如果公证证据中出现上述矛盾内容，即使没有相反证据，其证据效力也难以认定，因为人民法院对于自相矛盾的内容难以辨别其真假。但是，如果导致销售凭证与公证保全的实物之间出现矛盾的原因在于销售者的经营行为不规范，且购买者当场对该不规范的销售凭证提出异议，但销售者拒不更正，而公证人员将此情形在公证书中予以如实记载，或在诉讼中向人民法院说明合理理由并提供相应证据予以补强的，可认定其证据资格。如叶利民诉莫国都侵犯实用新型专利权纠纷案件[16]中，原告提交的公证书中销售凭证日期与公证日期不一致，被告对此提出异议后，公证机构出具了一份说明，指出日期不一致的原因在于原告在公证日前已订购了产品并支付了预付款，因此销售凭证上的日期系订货日期，而非公证时的取货日期。后该证据被人民法院采纳。

（2）对于同一公证员在同一时间的不同地点进行公证的公证文书，由于公证书记载的内容与客观实际明显不符，因此如果公证机构不能提供确切的证据证明该种瑕疵是因为笔误等原因所致，应不予采信。

（3）公证书出现笔误、漏页的。我们认为，对于个别字句属于明显笔误，且能辨别其真实含义的，人民法院可以直接根据其真实含义来理解公证书中的表述。对于公证书笔误与案件事实无关的，一般不影响公证书的证据效力。而对于公证书笔误较为严重，且与案件事实有关的，原则上允许公证机构对该笔误进行补正，人民法院在公证机构补正后再作审查认定，但补正行为会影响案件关键事实，且无工作记录等其他证据加以佐证的除外。公证书如因装订问题发生漏页的，如有工作记录、封存的光盘等证据予以证明的，公证机构可以进行补正。

3.与证明力有关的瑕疵公证证据的效力

由于证据证明力的高低取决于诸多因素，因此具备证据资格的瑕疵公证证据能否有足够的证明力，能否证明待证事实，必须在具体案件中，结合该证据与待证事实的关联程度以及与其他证据之间的联系等诸多因素加以综合判断。

（1）未做清洁性检查的网络公证证据的证明力。我们认为，要判断此类证据的证明力，首先要了解与设置“假链接”相关的技术背景。就目前来看，设置“假链接”的方法主要有两种：一是通过修改系统文件，如windows XP系统中的hosts文件，既可以使特定域名指向本地硬盘中预存的网页，也可以使其指向局域网或互联网中的某一IP地址；二是在传递网页的服务器中进行设置，使特定域名指向自己希望的任意一个局域网或互联网IP地址。在第一种方法中，当事人要设置假链接，必须在公证前控制公证将使用的计算机，改变该计算机中的相关设置；在第二种方法中，当事人无须控制计算机，只需事先设置一个局域网，通过改变该局域网中服务器的相关设置，就能使所有接入该场所网络接口的计算机产生“假链接”。

由于“假链接”既可以通过改变计算机设置，也可以通过改变服务器设置来进行，因此，对于申请人自带计算机在公证机构所做的公证和公证人员自带计算机在公证机构之外所做的公证，在未作清洁性检查的情况下，公证书虽仍具备证据资格，但因其与待证事实之间的关联性不强，尚不足以证明公证书中记录的网站就是真实互联网中的被控侵权网站，故对此类证据应不予采信。但如果有其他证据加以佐证，人民法院还是可以据此认定待证事实。如在北京天中映画文化艺术有限公司诉宁波成功多媒体通信有限公司侵犯著作人身权、财产权纠纷案件[17]中，虽然涉案公证系在原告代理人的律师事务所进行，且公证前未做网络清洁性检查，但由于公证书记载了代理人充值后立即在线收看付费电视剧的过程，故在原告提供了补强证据——银联电子支付服务有限公司的陈述意见和交易记录证明充值事实确实存在的情况下，就可以排除“假链接”的可能性，印证公证书记载的网站确为互联网中的被控侵权网站。

对于在网吧、开放性会所等公共场所内进行的公证，由于设置“假链接”的可能性较小，在被告不能提供证据证明该公证场所或公证所使用的计算机系由申请人自行选定的情况下，虽然公证书未记载对这些公共场所的网络接口和计算机进行清洁性检查，人民法院对该证据仍应予以认定。

（2）未进行录像的公证证据的证明力。公证机构在证据保全公证中，没有选择录像方式记录整个过程，而是仅使用文字或照相手段记录公证过程，但通过文字或照相的手段又不足以全面反映公证保全过程时，就有可能导致公证书记录的事实与待证事实之间的关联性较弱。在这种情况下，人民法院需要结合案件的其他具体因素来认定公证书的证明力。如在北京广电伟业影视文化中心诉杭州德昌隆信息技术有限公司侵犯《别活得太累》著作财产权纠纷案件[18]中，虽然涉案公证书只打印了被控侵权视频中的少量截图，但二审法院仍结合以下因素，认定该被控侵权视频可以正常播放：首先，该公证书显示被控侵权网站的管理者会对用户上传的视频进行审核；其次，涉案公证行为发生于被控侵权视频上传1个多月之后，管理者有足够的时间对视频进行审核；第三，该网站编辑对被控侵权视频有编辑行为。

（3）保全或表述不完整的公证证据的证明力。如前所述，保全不完整是指公证人员在取证阶段对应当保全的内容未予保全，而表述不完整则是指公证员在公证书制作过程中，对于已经审查或见证过的内容未进行完整表述。无论是保全不完整，还是表述不完整，都影响到公证证据的证明力，但影响程度的高低则要具体情况具体分析。如前述《别活得太累》电视剧著作财产权纠纷案件[19]中，虽然该电视剧有22集，公证员仅选取了其中2集侵权视频进行播放，但二审法院还是根据被控侵权视频已经网站审查编辑的事实，推定所有相关视频均可正常播放，并结合被控侵权视频的名称、集数、显示时长以及截图内容均与涉案电视剧作品相一致的情况，认定被控侵权网站上有完整的涉案电视剧。

四、与公证证据相关的建议

虽然人民法院可以通过询问公证人员或要求当事人提供补强证据等方式，对绝大多数瑕疵公证证据予以认定和采信。但公证证据瑕疵的存在，不仅容易引起当事人之间的争议，同时在客观上加大了人民法院查明案件事实的难度，甚至会影响最终的事实认定和判决结果，致使当事人试图通过公证方式实现举证的证明目的不能实现，势必造成社会公众对公证活动中立性、客观性和公正性的负面评价，影响公证制度的正常发展，对此应当引起我们的重视。要解决瑕疵公证证据的存在，除了立法机关要顺应公证体制改革，修改关于禁止异地公证取证的规定，促进公证市场有序竞争和方便申请人公证外，对公证机构和人民法院也提出了更高要求。

（一）对公证机构的建议

1.制定专门的公证操作规则

目前知识产权和网络侵权公证的业务在全部公证业务中占据了极大比例，对于这些公证业务中涉及到的常见问题，公证机关可以及时总结经验，针对不同类型的公证事项制定严格细致，又有一定灵活性和操作性的公证操作规则，甚至制定格式化公证文书模版，使得公证人员在处理同类问题时有章可循，以此保证公证质量，提高公证效率。

2.确保公证保全的真实性

为保证公证书的真实性，公证人员在进行公证时应努力做到以下几点：第一、公证人员在对证据加以固定、提取和保存时，要尽可能使其与客观真实相符，不能对之有任何的增减，也不应对被保全事项进行主观判断。第二、公证人员一般不应参与被保全行为。因为公证人员的主要任务是监督和记录整个行为过程，如果自己也参与其中，势必导致公证人员的行为和申请人的行为相互混杂，不但影响行为的单一性，而且可能导致行为后果的改变。但涉及网络公证的，公证人员则必须进行网络清洁检查，可以适度参与被保全行为。第三、如果公证保全的实物之间存在的矛盾系销售者所为，公证人员应当在公证书中予以特别说明，以表明其已注意到该问题。

3.强化公证事项与待证事实关联性的审查

公证机构在确保公证真实性的同时，也要关注具体公证事项与待证事实之间关联性的审查。否则，就可能导致待证事实无法通过公证得到证明。因此，公证机构在进行公证前就应充分了解当事人的公证目的，一方面要对当事人进行适当的释明和指导，尽可能使其申请的公证事项与其所要证明的事实相吻合；另一方面要认真思考和制定保全方案，以使自己所做的公证能够帮助当事人最大程度地证明待证事实。此外，在知识产权民事诉讼中，权利人对于因制止侵权行为而产生的公证费用等合理支出，可以要求侵权人赔偿，所以如果公证机构将同一申请人的数份公证书的公证费用开具在同一张发票项下，不但不利于当事人针对不同的诉讼提供证据，而且也不利于人民法院准确计算已经产生的与案件有关的合理费用。因此，建议公证机构在开具发票时能同时注明公证书的编号，以便法院在确定合理支出时参考。

4.注重公证保全的完整性

不管是公证保全在内容上的完整性还是在步骤上的完整性，都直接影响着公证证据证明力的强弱。公证机构在确保公证完整性方面应注意以下几点：第一、公证人员应针对不同情况，采用文字记录、打印、拍照、录像及现场人员陈述等多种方式适当地保全证据，尽可能地再现被保全事项的全部客观状态。第二、对于邮购产品的公证，不但要对邮寄到的产品进行保全，还应尽可能完整地反映双方交易的过程，比如在邮寄前保全申请人的网购行为，在邮寄后保全申请人向销售者确认货物寄送情况的电话录音等。第三、在网络保全公证中，应详细记录开机前、开机后、上网前、上网中、下载前、下载后、证据封存等各个步骤，保全网页证据时还应有实时打印件。特别要注意的是，对某个步骤遗漏实时打印时，由于返回去单独打印该页面可能导致时间次序的改变，因此最好重新操作所有步骤。第四、如果涉嫌网络侵权的影视作品集数较多，公证人员可以在公证书中做如下记录：“公证人员对所有作品逐集播放，并随机选取第×集进行截图，相关截图详见附件，其他未进行截图的影视作品不再一一打印。”

5.提高公证人员的职业道德与专业素质

知识产权侵权行为的隐蔽性和公证环境的复杂性，对公证人员的职业道德与专业素质提出了更高的要求。公证人员在进行公证保全时，不仅要严格依照相关法律、法规操作，防止以非法或侵害他人合法权益的手段来获取证据，同时还要加强对公证文书的审查，尽量避免公证文书出现笔误、缺页、记录不完整等瑕疵。提高公证人员的职业道德和专业素质，不仅能在很大程度上保障公证活动的规范性，确保公证证据的客观性和真实性，实现当事人的证明目的，而且可避免公证机构及其公证员因过错承担责任，降低公证工作的职业风险。[20]

6.邀请专家提供技术帮助

对于知识产权民事诉讼中大量存在的涉及复杂技术的网络证据公证等业务，一方面，公证人员要注重网络知识和技术的学习和培训，提高基本技能；另一方面，在公证人员缺乏技术背景的情况下，为防止或减少公证证据因技术问题使其真实性或完整性受损，必要时公证机构可邀请技术专家介入到证据公证程序中，给公证人员提供技术上的帮助，以确保公证证据的真实性。

（二）对人民法院的建议

1.谨慎否决公证证据的效力

基于《公证法》和《民事诉讼法》等法律的规定，公证证据在诉讼中具有优于一般证据的效力，因此人民法院在否决具有瑕疵的公证证据的效力上，应持谨慎态度。一方面，公证证据本身存在的瑕疵，并不必然导致公证证据丧失证据效力。只有在对方当事人提供了足以推翻公证证据的相反证据时，才能否定公证文书中记载的事实；另一方面，也要防止将公证证据尊为“证据之王”，忽视对公证证据本身的审查而赋予其绝对的证明力，而必需结合案件事实，从真实性、合法性、关联性角度进行审查。另外，人民法院在计算当事人维权支出的合理公证费用时，应仔细审查公证费发票，以免重复计算合理维权费用。必要时，对于已计入合理维权费用的，可以在发票原件中标明案号。

2.加强与相关部门的交流沟通

人民法院要加强和公证机构、公证协会以及相关行政管理部门的交流和沟通。对于在审理过程中发现的瑕疵公证证据，特别是对于哪些未被采信的公证证据，要与公证协会和相关行政管理部门举行座谈会等方式及时反馈，必要时可向相关部门发出司法建议，以便公证机构、公证协会和相关行政管理部门及时掌握情况，促使公证机构改进和完善公证工作，使公证证据在知识产权民事诉讼中发挥更大的作用。

浙江省高级人民法院联合课题组

课题主持人：

徐  杰　 浙江省高级人民法院副院长

课题组成员：

周根才　浙江省高级人民法院知识产权审判庭高级法官

应向健　浙江省高级人民法院知识产权审判庭高级法官

高毅龙　浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官

何  琼　 浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官

侯  洁　 浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官

黄萍萍    温州瑞安区人民法院知识产权审判庭法官

参考文献

一、论著

1.江伟著：《证据法学》，法律出版社1999年版。

2.段厚省著：《证明评价影响因素分析》，法律出版社2009年版。

二、论文

1.徐国栋：《公证制度与民法典》，载于《中国司法》2005年第7期。

2.施汉生：《关于完善我国公证制度的基本思考》，载于《中国司法》2004年第10期。

3.樊文：《眼见未必为实——网络证据保全公证的深层问题》，载于《中国司法》2007年第6期。

4.余晖、刘颖辉：《对网络侵权公证证据的认定》，载于《人民司法·应用》2008年第23期。

5.周波：《公证网络电子证据的完整性要求》，载于《电子知识产权》2009年第5期。

6.杨翔：《公证正在失去平衡——论〈公证法〉的影响及公证制度的若干问题》，载于《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期。

7.薛伟：《对公证的证据学思考》，载于《韶关学院学报（社会科学版）》2004年第10期。