【摘要】聚合型平台是为用户整合视频、新闻等分散网络资源的新型互联网商业形态中。如果聚合型平台主张自己应用的是深层链接技术，则应就该事实承担举证责任。在被链内容的上传已经权利人许可的情况下，设链方的行为不构成对著作权的侵害；如果被链内容的上传未经权利人许可，则设链方在具有主观过错时应承担间接侵权责任。在被链方或权利人起诉设链方不正当竞争的案件中，如果当事人之间存在市场竞争关系、设链方有违商业道德并造成损害后果的，可以考虑适用不正当竞争法的一般条款对设链行为予以规制。

   【关键词】聚合型平台  深层链接  间接侵权  注意义务 不正当竞争

   【正文】聚合型平台应用软件主要是指那些依托搜索、链接、转码等网络技术，对互联网上的海量信息进行定位、分析、选择，将分散的网络资源整合于一个平台，从而方便用户访问的网络服务。近年来，随着WIFI、4G等移动网络的发展和智能手机、平板电脑等移动上网设备的普及，聚合型平台应用软件因其信息丰富、界面友好、操作便捷等优势在短时间内得到快速发展，出现了涉及各种内容类型的平台软件。如“百度视频”、“开迅视频”等视频类软件，“今日头条”、“百度新闻”等新闻类软件，“蘑菇街”等电商类软件，还有“边锋云端桌面”一类集文字、游戏、视频等多种资源于一体的平台软件。

聚合型平台的迅速崛起和网络用户对其依赖程度的不断加深，触动了权利人与传统内容提供商的利益，引发了“渠道”与“内容”之争。〔1〕聚合型平台通过链接等技术手段集中网络资源，不花分毫版权费用却吸引了极大比例的网络流量，令那些斥资耗力拿到版权的内容提供商苦不堪言。2014年“今日头条”案的版权争议〔2〕以及此前“百度影音”因涉嫌视频盗版遭版权方群起起诉的事件〔3〕，都是其中的典型代表。在这类纠纷中，如何界定平台服务商的行为性质、其设链行为是否构成对他人著作权的侵害、能否受到不正当竞争法的规制等问题引发热议，却尚无定论。本文拟对聚合型平台中的深层链接〔4〕问题进行梳理和分析。

一、提供行为的界定

关于深层链接的争议在传统互联网络中已经存在，只是在移动网络环境下更加突出。比如“今日头条”通过“加框链接”方式屏蔽被链网站的标识、广告等附加内容，仅呈现设链者需要的主文内容；“百度影音”等视频类平台的深层链接则完全撇开被链网站网页界面，直接指向目标视频文件。这种不脱离设链界面直接指向图片、音乐、视频或网页的所谓深层链接方式〔5〕，是否属于《著作权法》规定的通过信息网络提供作品的行为呢？

根据《著作权法》对信息网络传播权的定义，直接受该权利控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为，简称“提供行为”。由于语义上的模糊性，在司法实践中，对提供行为的认定一直存在两种标准。一种是服务器标准，即将作品上传至向公众开放的网络服务器的行为；另一种是用户感知标准，即不管作品实际由谁上传，只要作品传播时的外部表现形式使得用户认为系被诉网站或软件的经营者直接提供了该作品，就可以认定构成提供行为。

鉴于上述争论的存在，2013年起施行的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款对上述问题作了回应：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”该条款明确采纳了服务器标准，但同时为适应网络技术的发展现状，对传统的服务器标准作了扩大理解，即不但包括上传至服务器的行为，还包括通过文件分享技术等其他方式将作品置于信息网络的行为。〔6〕据此，在聚合型平台侵权纠纷中，如果平台服务商提供的只是搜索链接服务，并且被链作品系他人合法上传的作品，也没有设置技术措施〔7〕，那么就不构成著作权领域的侵权行为；如果其在明知或应知被链作品系非法上传作品的情况下，仍提供搜索链接服务，则应承担间接侵权责任；如果其未经许可实施了上传等作品提供行为，就必须承担直接侵权责任。

之所以采取服务器标准，主要原因在于链接是互联网中应用最为广泛的技术之一，深层链接与浅层链接相比，在汇集信息、优化界面、提升用户体验方面具有独特作用，也并非所有被链方都排斥这种技术的使用，深层链接所引发的问题将来可能由技术自身的发展来解决。如果法律把这种普遍存在的链接形式都纳入到“提供行为”中，权利人的利益固然得到了加强，但网络技术的发展和信息传播的效率却受到了阻碍，整体社会福利很可能不增反减。在一项公共政策的效果尚不明确的前提下，对于立法者而言，采取温和保守的态度无疑是明智的。当然，面对聚合型平台不断侵占著作权人和内容提供商利益的局面，目前的司法实践也并非毫无作为：一是在举证责任分配方面，让设链方对自己实施的是搜索链接行为而非作品提供行为承担客观上的举证责任，并设置较高的证明标准；二是在著作权法之外追究设链者的不正当竞争责任，由于不正当竞争法制止的是明显违背商业道德损害竞争对手的行为，因此尚不至于影响到所有深层链接技术的合法性。上述两点都将在下文中展开论述。

二、举证责任的分配和相关证据的认定

被诉行为究竟是作品提供行为还是搜索链接服务，往往是涉聚合型平台纠纷争议的焦点。原告一般认为，既然涉案作品能够直接在视频软件上观看或下载，那么就可以认定被告作为平台经营者提供了该作品。被告则通常辩称其提供的仅仅是针对视频的搜索链接服务，并未上传或在其服务器上存储相关视频。由于原告只能根据涉案软件播放视频时所呈现的外观来判断被诉行为的性质，而被告则是实际掌握软件技术的一方，因此，由被告就该事实承担更多的举证责任是适当的。具体而言，在原告提交初步证据证明被告提供了相关作品的情况下（如视频播放时未跳转至被链网站的网页），应由被告对其提供的仅仅是搜索链接服务承担举证责任，当这一事实处于真伪不明的状态时，应由被告承担举证不利的法律后果，即认定其实施了提供行为。

限于篇幅，本文以涉视频类平台纠纷为例，对被告辩称其系提供搜索链接服务的主要理由和证据作一分析。被告一般会提供以下证据证明其实施的是搜索链接行为：1、搜索结果列表的每个视频旁均已标注被链网站的名称，如乐视网（LeTV）、优酷网（Youku）； 2、所播视频上有第三方网站的水印；3、被告自己在软件介绍中发布的声明，称其内容均来源于第三方网站；4、视频界面显示有URL地址； 5、链接实验证据，即在电脑上安装用于解析网络地址的软件（如科来网络分析系统、WireShark软件），在涉案软件播放视频时监测视频来源（IP地址或URL地址）。

在不同的案件中，被告提交的可能仅是其中一份证据，也可能是全部，并且证据的具体形式也千差万别，法院需要根据案件的具体情况，结合各项有效证据及相关事实，较为严格地把握高度盖然性标准，对被告的行为作出认定。一般而言，对于证据1，由于在视频旁标注的网站名称或LOGO很可能系被告自行设置，不一定能够反映视频的真实来源，因此仅凭该证据不能证明被告提供的是链接。证据2中的水印一般是有权传播该视频的网站通过技术手段添加于视频之上，即使视频已被下载至其他服务器，水印也依然存在，所以显然不能据此认定链接。证据3属于被告的单方声明，也不能作为认定链接的依据。

证据4、5相对复杂一些。证据4中的URL全称为统一资源定位符（Uniform Resource Locator），在互联网上的每个信息资源都有一个唯一的URL地址。通过URL可以看到资源所在服务器的域名系统（DNS）主机名或IP地址，以及资源类型等信息，如http：//www.letv.com/ptv/vplay/1089992.html这个URL显示资源所在的主机名为letv.com，类型为html即网页，如果是视频资源，则后缀通常为wmv、rm、rmvb、lfv等。在以往通过IE等浏览器播放视频的案件中，根据网络常识，浏览器顶端“地址栏”所显示的网页地址就是该网页真实的URL地址。但是，聚合型平台应用软件不同于传统浏览器，URL一般是直接显示在视频缓冲或播放界面上，在这种情况下，显示的URL是否就是真实的URL就不得而知了。此时，可以将该URL输入IE浏览器的地址栏进行验证，如果进入该地址后能够播放涉案视频或出现该视频的下载框，就说明该地址上存有相关视频，被告视频也很可能来源于该地址。

证据5是运用第三方软件直接检测所播视频来源的方法。例如在上海观视文化传播有限公司诉被告杭州开迅科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一案〔8〕中，被告为了证明被诉视频来源于乐视网，通过公证方式对链接实验的过程进行了保全：首先将公证处的某台电脑设置为无线热点，用手机连接该电脑无线热点，并关闭手机其他所有数据连接，使手机与互联网的所有数据交换均通过电脑实现。然后在公证处电脑上安装“科来网络分析系统软件”。再分别用手机上的“开迅视频”和“乐视影音”软件播放涉案视频，播放时科来网络分析系统软件分别依次记录流媒体数据来源的IP地址。最后将两者的IP地址进行比较，如果来源一致，就说明“开迅视频”提供的是链接服务。在此类链接实验中，由于引入了中立的第三方分析软件，因此能够客观地显示相关视频的网络来源。但需要注意的是，由于被告的这种实验往往是在被诉后才进行的，因此该证据也只能证明公证当时所播视频的来源，不能直接证明侵权当时的视频来源。为了进一步查明事实，可以要求被告当庭演示链接实验，并随机选择多个视频比较其IP地址，若确实来源于其他网站，则当前的被诉软件提供的应系链接，如果公证时的软件版本与当前软件一致，那么基本可以认定公证时被告提供的亦为链接服务。在确有必要的情况下，法院还可以前往被告的经营地进行现场勘验。

三、是否尽到注意义务的判定

如果被告提供的确系搜索链接服务，那么只有在其对直接侵权行为的发生存在过错，或者说未尽到合理注意义务的情况下，才构成间接侵权。在涉聚合型平台案件中，除了接到权利人通知后立即删除作品、未对作品进行过人工编辑、未直接通过作品获得收益以及作品知名度较低等常见的被告主张其已尽到注意义务的理由之外，还有一个较为特殊的理由，即被告系将搜索链接的范围限定于可信赖的合法网站。例如在前述“开迅案”中，开迅公司辩称：其开发的“开迅视频”的检索模式并非全网检索，而是将检索范围限定于乐视网、爱艺奇、搜狐视频、腾讯视频等十三家正规视频网站的网络地址，其正是基于对这些网站内容合法性的信赖才提供了相关链接。

对此，一种意见认为，网络上的视频数量众多，搜索链接服务提供商无法事先对所有视频的权属作一一审查，所以如果设链软件已经对被链网站的经营资质进行了审查，并将检索范围限定于业界公认的版权状况良好的网站，那就说明其已尽到了注意义务。

但是，就目前提供网络视频的国内网站来看，还没有一家能够保证其提供的所有视频在版权方面不存在瑕疵，因此，即使被纳入检索范围的网站均具有合法的经营资质，并且版权状况在业界具有良好的口碑，也不能仅以此为由证明设链方已尽到了合理注意义务。并且，聚合型平台的深层链接绕过了被链网站的广告等页面内容，直接指向他人的文字、音乐、影视作品，甚至添加了自己的广告，相当于将他人服务器当作其外部存储器来为自己获得利益。在这种情况下，如果设链者只需要审查被链网站的资信情况即可免责，那么一方面，其可以不支付版权费就从这些较为可靠的网站获得视频资源为已所用，另一方面，一旦被链网站出现侵权行为，其还可以基于对被链网站的合理信赖为由免除赔偿责任，这显然会导致权利义务的失衡。因此，仅以信任被链网站资信为由主张无过错的理由是不充分的。

四、不正当竞争行为的构成

在作品提供行为系经权利人许可的前提下，设链者虽然不会直接侵害他人著作权，但却可能构成不正当竞争行为。〔9〕由于此类行为未被纳入《反不正当竞争法》具体侵权行为条款的规制范围，所以只能适用该法第二条即一般条款予以处理。

然而，对于一般条款的适用应当慎重对待，一方面，它固然能够使《反不正当竞争法》适应形势变化对新形态的侵权行为予以规制，另一方面，如果适用不当，则容易出现损害自由竞争和阻碍网络技术发展的后果。因此，在按照一般条款认定不正当竞争行为时，需要满足几个条件：一是当事人之间存在市场竞争关系，当然这种竞争关系是比较宽泛的，不局限于同类产品或服务；二是违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背行业公认的商业道德；三是产生了破坏市场竞争的后果，对起诉的竞争者造成了损害，如果仅仅是利己而不损人的行为，则尚未达到需要公权力干预的程度。

具体到本文所述的聚合型平台中的深层链接行为，是否构成不正当竞争应当着重注意以下几点：

（一）原告应当是与平台服务商存在竞争关系的被链网站经营者，而非被链作品的著作权人。如果原告是以著作权人的身份提起诉讼，那么寻求的应当是著作权法范围内的救济。在不正当竞争领域，由于著作权人与平台服务商之间一般不存在竞争关系，因此无法符合不正当竞争行为的构成要件。

（二）被告提供深层链接的方式是否造成了对被链网站内容的实质替代〔10〕并损害其竞争利益。在多数引发纠纷的聚合型平台中，被链网站的广告、标识等信息均被略去，用户在平台界面上仅看到文字、音乐、视频等作品本身，这就导致了不但利己而且损人的后果：一方面，设链者利用被链网站的版权和网络带宽资源为自己获得利益；另一方面，去除了能够为被链网站带来利益的广告等内容，影响其发展经营。这种行为应当受到法律规制。

而另一些聚合型平台虽然绕过被链网站的主页指向其中的分页，但这些分页内容得到了完整的保留，其上仍有被告的广告、标识等信息，未影响被链网站的利益，甚至反而为被链网站增加了流量，就不应受到责难。例如在德国“报童”案中，被告在“www.paperboy.de”（报童网站）上从事新闻类搜索引擎服务，用户在点击链接后可以直接进入文章所在的具体网页。德国联邦最高法院认为，被告通过汇集这些信息资源提供了极为有价值的服务，而那些被浏览的文章的来源并没有受到影响,原告在利用互联网提供业务的同时，也应该接受网络技术的限制，不能要求只能通过网页首页来阅读文章而排除不使用网络链接技术的可能性。〔11〕

（三）平台服务商违反Robots协议搜索他人网站内容的行为构成不正当竞争。Robots协议全称Robots Exclusion Protocol，通常被译为爬虫协议、机器人协议等。〔12〕根据该协议，网站服务商可以在网站程序的开头部分写入一段网络程序，即Robots.txt文件，告知搜索引擎爬虫机器人不得抓取的内容。但Robots协议并非技术措施，而是国内外互联网行业内普遍通行、普遍遵守的技术规范。如果平台服务商不遵守被链网站的Robots协议，其行为无疑违反了搜索引擎行业内公认的商业道德，应当承担相应的法律责任。〔13〕

结语

网络技术的复杂性与创新性不断挑战着现行的法律制度和法官们的智识。随着搜索链接技术的进步，聚合型平台应用软件顺应网络用户的需求和偏好而生，无疑具有其特定的社会价值，如何认定链接双方尤其是平台提供商一方的行为性质及民事责任，关系到网络技术的运用和整个行业的发展。另一方面，链接技术本身固然是中立的，但运用技术的目的和具体形态却并不中立，它不可避免地影响着相关方的利益格局。聚合型平台在强化渠道控制、吸引网络流量的同时，不应采取不正当手段过度侵占权利人和内容提供商的利益，以致对作品创作的源头和正当购买版权的企业造成毁灭性打击。因此，在处理涉聚合型平台纠纷时，不仅要对作为其内核的深层链接技术本身的运作过程有所了解，而且要综合考量权利人、内容提供者、平台提供商以及社会公众的多方利益，在现有的法律框架下，充分贯彻知识产权法的利益平衡原则，不断尝试寻求更为合理的解决办法，引导新商业模式的规范发展。

（撰稿人：浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官  何 琼）