在现行法律体系中，对“合法来源”含义没有具体规定，导致在专利侵权诉讼中，各地法院对“合法来源”的把握各不相同，特别是，在同时起诉制造者和销售者的专利侵权案件中，法院经过审理查明了被诉侵权产品的制造者，且销售者确不知道被诉侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品时，销售者是否应当就合法来源承担举证责任以及在查明制造者的情况下，若销售者的合法来源抗辩不能成立，如何确定销售者的赔偿责任以避免重复赔偿，成为争论的焦点。

一、合法来源抗辩中的法律解释

《专利法》中第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。该条即为通常所称的合法来源抗辩条款。判断在查明制造者的情况下，销售者是否仍需对合法来源抗辩承担举证责任，亟待解决的是对合法来源条款进行法律解释。诚如本杰明·N·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）所言：“在司法过程中个可以使用的不止一种方法，可以弹奏的也不止一根钢琴”；“我不认为，一种方法能在每个法律部门里持续地适用，以致排除其他方法的使用。相互影响在所难免，即便可能是无意识的。”[1]准确理解《专利法》第70条的规定，应当运用多种法律解释方法，既要分析该条文的字面含义、又要追溯条文的立法沿革和现行目的，在此基础上得出正确的结论。

（一）合法来源抗辩中的文义解释

分析该问题首先要从源头入手，明确合法来源的定义。一般认为，《专利法》第七十条所规定“合法来源抗辩”条款包括两个构成要件：侵权人的主观状态为不知道+能够说明产品的合法来源。第一个构成要件“侵权人的主观状态”，本文所要讨论的是第二个构成要件，故需要采用文义解释的方法来探究“合法来源”这一法律用语。所谓文义解释，是指按照法律规范的语词和文法进行的解释，即按照法律规范的字面含义和通常使用方式进行的解释。专利法对合法来源概括的极为抽象，无对应的司法解释和统一的判断标准，为统一本地区的裁判标准，各地高院出台了不同的意见。

江苏省高级人民法院在其编写的《侵犯专利权纠纷案件审查指南》第5.10条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，只承担停止侵权，不承担赔偿责任。合法来源，应当是指符合合同法要件的来源，即使用、许诺销售或者销售人对于被控侵权产品存在符合《合同法》规定的合同关系，而不是指被控侵权产品是经过专利权人许可制造的。北京市高级人民法院在其编撰的《专利侵权判定指南》第133条第3款中规定，合法来源是指使用者或者销售者从合法的额进货渠道，以合理的价格直接购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。

本文认为，从审判实践中来看，上述法院尽管对于合法来源的考量因素在措辞上有所区别，但不论使用“合同关系”或是“合理的价格、票据”之类的措辞，均是将合法来源抗辩与买卖合同关系向关联，将销售者提供的来源限定为“以被诉侵权产品为标的物的买卖合同关系中的出卖人”，即直接来源，同时并未将是否查明被诉侵权产品的制造者作为免除销售者举证责任的事由。故本文认为，可将“合法来源”定义为销售者以正常的进货渠道、合理的价格从上一级销售者或者直接从制造者处获得被诉侵权产品，并能够提供相应的证据。

（二）合法来源抗辩中的历史解释

有人认为，“一页历史就抵得上一卷逻辑”，[2]应当以历史解释方法来阐明合法来源抗辩的目的。所谓历史解释，它是指通过探求立法者在制定法律之时所作的价值判断和意欲实现的目的，确定立法者的意思，在此基础上得出法律规范的含义。纵观合法来源抗辩的历史沿革，根据1984年和1992年专利法的规定，销售者只有在明知或者应当知道侵权的情况下售出专利产品的，才构成侵权，反之不视为侵权。在这个阶段，合法来源抗辩属于违法阻却事由。这与当时《专利法》施行时间短，许多人对专利不了解的历史背景有关。然而，在上述法律的施行过程中，有人发现，由于销售行为较制造产品的行为更容易发现，侵权产品的制造者为了躲避承担侵犯专利权的民事责任，往往利用该款规定，以隐蔽方式制造侵权产品，然后再由他人销售,造成了能够承担侵权责任的制造者难以找到，能够找到的销售者却又不承担侵权责任。因此，2000年和现行的《专利法》考虑到了上述情况，严格了合法来源抗辩的适用条件，销售者仅仅以“不知道”为理由尚不免除赔偿责任，还必须证明其销售或者使用的产品有合法来源。如果销售者提供的证据有利于专利权人找到制造侵权产品的源头，则免除其赔偿责任。[3]由此可见，根据立法史可知，合法来源抗辩的目的在于查明侵权产品的制造者。

（三）合法来源抗辩的目的解释

有人认为，法律的涵义会随着时代精神的变迁而变迁，这种意义变迁常常是在法律语词的语词空间中进行。法律语词的语义空间从一开始就是为法律目的的精确化而存在。然而，即便如此，在可以清晰确定的有关立法目的及其合目的性的决定已经不再能与当今占主导地位的社会伦理观念相符时，对法律按照当今的观念作不同的解释也是合法的，这就是目的解释。目的解释是一种能够使过去制定的法律跟上时代步伐的适应性解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。[4]正如法谚语所说的，法律愈早，其语词与当时立法者的实际意图就愈不重要。《专利法》的根本目的在于保护专利权以制止未经许可实施他人专利的行为，而销售侵权产品的行为属于《专利法》所禁止的行为。就产品流通角度而言，从制造者到销售者中间可能间隔若干个买卖合同行为，制造者在制造产品并销售后，对于侵权产品不享有支配力，若合法来源抗辩的目的仅仅局限于查明制造者，则会使这些中间环节销售者逃脱法律的规制，在侵权产品的制造者被判令停止侵权后，未经诉讼程序的销售者可以继续销售侵权产品，对于专利权人造成更大的损害，这必然损害了专利法律规范的价值取向,且查清所有销售环节有利于一次性的解决所争议的问题， 保护专利权人的合法权利。

在历史解释与目的解释不一致的情况下，该如何取舍？本文认为，准确理解《专利法》第70条的规定，必须要追溯该条文的历史沿革、立法意图，又要分析该条文的字面含义、现行目的。就法律的基本特点而言，法律滞后于社会变迁。由于法律一旦制定，其所适用的时间跨度就大，从合法来源抗辩的立法制定至今已有十余年时间，期间制造者、销售者以及普通社会公众对专利法的概念、意义的认知都有了进步，对于合法来源仅仅系为了找到被诉侵权产品的制造者这一认知也发生了变化，将合法来源抗辩的目的扩展到查清所有销售环节有利于规范市场、鼓励交易、保护权利人的利益。

二、销售者承担赔偿责任之殇——重复赔偿

从合法来源条款的构成要件来看，趋同观点认为其第二个构成要件的证明责任在于销售者。根据前述对合法来源定义和目的的分析，在查明被诉侵权产品制造者的情况下，销售者仍应对合法来源抗辩承担举证责任。

如果销售者对其主张的合法来源抗辩不能提供证据证明，则承担赔偿责任。销售者如何举证证明被诉侵权产品的提供者，这涉及到了证明标准的问题。从审判实践看，趋同性的观点是认为销售者提出合法来源抗辩的，应当提供增值税发票、商业发票、购货合同、支付凭证、收款收据、出入库单等证据材料，以形成完整的证据链证明被诉侵权产品的流通经过，从而证明被诉侵权产品的来源。实际上，合法来源抗辩成立并免除销售者赔偿责任的案件少之又少，以嘉兴市中级人民法院的专利侵权案件为样本，2010年至2015年间，有上百起案件的销售者提出合法来源抗辩，仅2起得到支持。这主要是由于很多销售者缺乏体系化的商品出入管理制度、采取不规范的交易方式试图逃避税收等原因所致。

销售者合法来源抗辩不成立，就需要对其销售行为承担赔偿责任。专利侵权案件中销售者的侵权损害赔偿数额的承担可以通过权利人损失、侵权人获利、许可使用费的倍数以及法定赔偿四种方式予以确定。依照《专利法》第六十五条第二款的规定，法定赔偿只能是在权利人所受损失、侵权人的非法获利和专利许可使用费均难以确定的情况下适用，才予以适用。但由于专利系无形财产，其损害后果往往难以查证和计算，因而在知识产权侵权损害赔偿案件中，法定赔偿的适用比例畸高。在嘉兴市中级人民法院2013-2014年的专利侵权案件中，适用法定赔偿的比例占到100%。

专利侵权的法定赔偿系指在权利人的实际损失或侵权人的违法获利难以确定的情况下，由人民法院确定具体赔偿额的一种制度。由于专利案件中，侵权主体的相互关联，在适用法定赔偿时，特别是在查明制造者下，销售者仍应对合法来源抗辩承担举证责任的情况下，因销售者举证不能，极易导致在销售者承当的销售行为的赔偿责任上产生重复赔偿。在大量商业维权模式中，原告作为专利权人，在不同案件中起诉不同的销售者和同一制造者，根据前述分析，在查明制造者的情况下，销售者仍然需要对被诉侵权产品承担合法来源的举证责任，而合法来源抗辩成功的可能性又较低。那么在制造者制造的侵权产品数量固定的情况下，权利人的损失也应当是固定的，从侵权损害赔偿填平原则的角度出发，权利人这样的维权方式可能导致重复赔偿。比如：宇恒公司未经专利权人许可，制造了10000件侵害外观设计专利权人的衣服，并且把这些衣服平均销售给了100个经销商，每家经销商又将其平均销售给了10家淘宝店主，外观设计专利权人所采取的维权方式是分别起诉宇恒公司和这100家经销商、1000个淘宝店主，很有可能出现的情况是经销商和淘宝店主在法院查明制造者的情况下，仍然无法取得合法来源抗辩的成功，而根据审判实践，法院又大有可能采用法定赔偿方式确定赔偿数额，（上述所列举的制造10000件衣服，销售数量均是本文为说明问题所列举，司法实践中很难查明具体数量，故往往适用法定赔偿）以法定赔偿下限10000元为适用标准，权利人在销售者中可以获得1100万元的赔偿，制造者或判赔50万元（基本不超过100万元）。从法律规定来说，上述举例中，法院处理单一案件的方式并无问题。制造者、销售者侵犯的均是未经专利权人许可不得为制造经营目的制造、销售专利产品的权利，因此应当各自承担责任。但是从处理结果来讲，产生了两个问题：1、制造者和各销售者对10000件衣服承担的赔偿责任的总和超过专利损害赔偿上限100万元，针对这种维权模式，以法定赔偿确定损害赔偿数额时，仅需考虑个案抑或是考虑所有案件；2、在制造者、销售者已经承担赔偿责任的情况下，另案中的销售者再承担赔偿责任，是否存在对同一被诉侵权产品重复赔偿的问题。

三、销售者承担赔偿责任的困惑之一——责任的类型

从前文可知，由于在立法层面上欠缺避免专利侵权损害赔偿的规定，使得在司法实践中对销售者赔偿责任的确定着诸多困境。第一个困惑是销售者承担责任的类型。

就制造者和销售者在专利侵权案件中的责任承担的类型问题，司法实践中存在不同的做法。有的判决认为销售者承担赔偿责任的侵权产品正是制造者制造的产品，两者承担责任的基础是相同的，在这种情况下，权利人的损失也是确定的，因此，销售者和制造者之间构成不真正连带责任，销售者应当在销售被诉侵权产品范围内与制造者承担连带赔偿责任；[5]有的判决则认为制造者和销售者分别实施了制造和销售行为，基于销售者和制造者的独立地位，应当分别承担责任。[6]

本文认为，让销售者和制造者承担不真正连带责任，的确可以避免重复赔偿问题的产生，但是不真正连带责任是学者从法律的规定中解释出来的一类责任，例如《侵权责任法》第43条第1款产品存在缺陷造成损害的赔偿责任，以及《侵权责任法》第83条饲养动物致人损害的赔偿责任，其基础在于法律规定，而法律对于制造者和销售者在被诉侵权产品中的赔偿责任承担无类似规定，如盲目追求实际效果，置法律条文于不顾，法官会在自由裁量中就会迷失方向。因此，本文认为，制造者和销售者分别实施侵权行为，应当承担按份责任，至于重复赔偿的问题，可以通过正确运用法律条文予以避免。

（一）被诉侵权产品的制造者和销售者之间法律关系的理论基础

在权利人以同一被诉侵权产品为连接点同时起诉制造者和销售者的诉讼中，制造者和销售者侵权的独立性表现在：第一、制造者和销售者分别实施制造、销售和销售的侵权行为；第二、制造者和销售者的侵权行为都是专利权受到损害的原因；第三、制造者和销售者对涉案专利的损害后果是可分割的，即制造者承担相应的制造、销售责任，销售者承当相应的销售责任。但是应当看到制造者和销售者也具有同一性，双方均经营相同的被诉侵权产品，两者的行为在是否侵权的定性上亦是相同的，更为重要的是，就侵权损害后果而言，制造行为和销售行为是一个相互依存的关系，只有制造行为和销售行为相互结合才会导致侵权损害实际后果的发生。因此，应当将这种侵权行为的结合纳入数人侵权的范畴中予以考察。司法实践中需要解决的问题是，如何定性制造者和销售者之间的法律关系。

《专利法》对于制造者和销售者的关系并未作出具体规定。专利侵权本质上属于侵权行为，于是我们将目光投射到侵权责任法律规范中予以考察。《侵权责任法》第11条和第12条都使用了“分别实施”的侵权行为这一概念。其中第11条与第12条的差别在于侵权行为与损害后果的关系，第11条要求每一个行为人实施的侵权行为都足以造成全部损害，显而易见，专利侵权案件中制造者和销售者不属于此类。至于能否适用第12条。专利侵权诉讼中，制造者所实施的行为是作出或者形成具有权利要求记载的全部技术特征的产品或者是作出或者形成采用外观设计专利图片或者照片所表示的设计方案的产品。销售者所实施的行为系将他人购入的上述产品再投入市场的行为。《专利法》第十一条以列举式的立法方式确定了上述的制造、销售行为均属专利直接侵权行为，两者均为导致权利人受损的直接原因。而第12条的立法本意在于规制竞合侵权行为（竞合侵权行为须具备直接侵权行为和间接侵权行为竞合这一构成要件）。[7]综上，将销售者和制造者分别实施的侵权行为纳入数人侵权考察似乎缺乏直接法律依据。针对立法与司法需求的矛盾，有必要借助理论界的研究进行化解。

我国理论界对数人侵权的侵权行为形态作出了有益探索，将《侵权责任法》第11、12条所规定的侵权行为定义为分别侵权行为，其与共同侵权行为、竞合侵权行为、第三人侵权行为一道构成数人侵权行为体系。具体而言，分别侵权行为是指数行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于各自行为在客观上的联系，造成一个损害结果的多数人侵权行为。典型的侵权行为的特征在于每一个行为人实施的侵权行为的原因力相加，刚好等于百分之百的原因力。[8]本文认为，就分别侵权行为构成要件而言，在专利侵权诉讼中，制造者和销售者在对侵权行为欠缺共同故意和共同过失，两者在各自行为上的联系体现在同一被诉侵权产品，造成的同一损害结果即侵害了权利人的专利权，从后果上看，制造者和销售者也是对自己的行为所引起的后果承担责任。因此，将制造者和销售者实施的侵权行为的形态定性为典型的分别侵权行为，是有理论依据的。

（二）销售者承担的责任类型——按份责任

所谓分别侵权行为的各行为人不存在共同过错，不具备共同行为的本质特征，因而不应当承担共同侵权行为的民事责任，如果令无过错联系的共同加害行为人承担连带责任，则是将其作为共同侵权行为处理了，因此，应当依照按份责任处理分别侵权行为。

至于销售者和制造者之间按份责任的处理规则，《侵权责任法》第12条尽管在法条解读中将其适用限定为竞合侵权行为，但于法律条文本身而言，并非排除分别侵权行为，故可以参照该条予以处理：第一、制造者和销售者对各自的行为所造成的后果承担责任，按各自行为的原因力确定责任份额，专利权人的损失应当包括制造者侵权行为所受到的损失，也包括了因销售者侵权行为所受到的损失，对专利权人的损失由制造者和销售者分担；第二、若销售者的合法来源抗辩成立，则免除其赔偿责任，且制造者也不承担该部分承担赔偿责任；第三、不实行连带责任，制造者和销售者只对自己的份额承担责任，不对他人的行为后果负责。

四、销售者承担赔偿责任的困惑之二——赔偿数额的确定

（一）重复赔偿问题出现的原因

专利案件中重复赔偿问题的出现，有违民事损害赔偿补偿性的基本原则。专利法律关于损害赔偿的计算方式包括：权利人损失、侵权人获利、许可使用费的倍数和法定赔偿。其中许可使用费是由于侵权人未经许可而制造侵权产品，权利人的许可使用费受到的损失，故许可使用费的实质即为权利人损失。故实质上要讨论的损害赔偿计算方式有三种：权利人损失、侵权人获利和法定赔偿。那么重复赔偿会出现在那些计算方式上呢？

1、以权利人损失为基础的计算方式不会导致重复赔偿

以权利人实际损失计算专利侵权损害赔偿是一种完全体现侵权损害赔偿补偿性原则的计算方式。权利人实际损失了多少，制造者和销售者就承担多少，若无实际损失，则不承担赔偿责任。

2、以侵权人获利为基础的计算方式不会导致重复赔偿

以侵权人获利作为专利损害赔偿的计算依据，其原因在于侵权产品在市场上会对专利权人的产品产生替代效应，即将消费者对合法产品的购买力转移到了侵权产品上，合法产品销售量的减少将直接导致权利人的损失。因此，采用这类计算方法不会导致重复赔偿。

3、以法定赔偿为基础的计算方式是导致重复赔偿的根本原因

在立法的理想状态下，法定赔偿的适用有着严格的前提，只有在权利人损失、侵权人获利无法查明的情况下，才能适用法定赔偿。但就司法实践而言，法定赔偿适用的前提条件已经形同虚设。大多数权利人在诉状中直接要求法院以法定赔偿判令制造者和销售者承担赔偿责任的数额。对法定赔偿的情节基本可泛化为涉案专利的类型、侵权行为的时间、侵权规模、侵权人的过错程度等。法定赔偿的确定其实质是与不同时期、不同地区的法院对上述情节的把握有关，集中体现了法官的自由裁量权，而与权利人的实际损失并无直接关系。特别是《专利法》中规定了法定赔偿的下限，如果权利人采取特定的维权模式，很容易导致本文第二部分所探讨的情况产生，极易产生重复赔偿问题。综上，本文认为，专利侵权损害重复赔偿问题产生的法源性因素由于：专利侵权损害赔偿的目的是为了使权利人因侵权行为而遭受的实际损失能够获得全部的弥补和实现。因物流日益发达，被诉侵权产品在市场上流转的环节、次数也日益增多，期间经手的销售者也越多，而这些销售者的损害赔偿责任在计算方式上具有共同性，在适用共同性的计算方法前提下，特别是法定赔偿方式确定专利侵权损害赔偿数额时，专利法并未就重复赔偿问题作出任何的协调加以避免，因此不可避免的会产生重复赔偿问题。

（二）专利侵权重复赔偿问题的解决途径——合理确定销售者的赔偿数额

在专利侵权诉讼中，若权利人起诉了制造者和销售者或者仅起诉制造者，应当尽可能让权利人明确，在一个案件中解决制造者的损害赔偿责任，以避免让制造者重复赔偿。针对销售者的重复赔偿问题，本文认为，在司法实践中，可以从以下几个方面予以考量：

1、改弦更张，以酌定计算方法作为确定损害赔偿数额的主要方式

所谓酌定计算方法，是指在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额。举例来说：在专利侵权案件中，人民法院认定被诉侵权产品侵害了他人的专利权，且销售者的合法来源抗辩不能成立，根据当事人提交的证据，一般可以确定该款产品的销售价格（权利人经常以公证方式购买被诉侵权产品，并提供票据确定该款产品的价格），此时法院可以根据销售者的规模，以同类销售者的进货数量确定该款产品的销售数量，再根据权利人制造、销售同类产品的利润率确定侵权人因侵权行为的获利，据此确定赔偿数额。以这种方式根据具体案件酌定权利人的实际损失或者侵权人的获利，大体是能够与权利人的实际损失相吻合，以实现对权利人损失的填补。

2、全面兼顾，正确认识法定赔偿限额的规定

由于被诉侵权产品往往在全国范围内销售，权利人可以在不同地区法院分别提起侵权诉讼，在侵权源头即制造者已经承担赔偿责任的情况下，权利人虽然可以在各个案件中对销售者主张法定赔偿，但是由于其诉讼对象是针对同一期间内的同一侵权产品，因此，本文认为，《专利法》中的法定赔偿限额并非各个案件中制造者和销售者各自承担的赔偿数额，而应当理解为权利人对于同一被诉侵权产品侵权链条上的制造者和销售者可以获得的全部赔偿的限额。人民法院可以充分运用网络[9]等方式掌握权利人的维权状况，作出合理判断。

3、因案制宜，量化法定赔偿的确定因素

通过量化法定赔偿的确定因素，使法定赔偿的数额尽量接近于权利人损失，确保判决的公平性、权威性和可预期性。对于销售者来说，其承担赔偿责任的上限不应当超过同一被诉侵权产品的制造者所承担的赔偿数额，即各个销售者所累加的最高赔偿限额小于等于制造者承担的赔偿数额（公式1）。

在司法实践中，对法定赔偿的考量因素通常为侵权后果、主观过错、侵权持续时间。因此，法官在进行因素的裁量时，必须将各个考量因素在说理中予以明确，实质上可能形成以下公式：实际确定的侵权产品的数量=预先确定的侵权品数量（同类销售者的一般进货数量）+考量主观过错确定的数量（正/负）+考量侵权期间确定数量（正/负）（公式2）

经过公式2的计算，已经可以得出初步赔偿额。即初步赔偿额=已查清的侵权产品的数量或实际确定的侵权产品的数量*权利人合法产品的价格（公式3）。[10]

但是，初步赔偿额更多是更具法官的经验和现有证据估算的结果，其经济合理性需要接受赔偿概率因素的考量。在考量赔偿概率时，应当将专利侵权案件根据权利人的维权方式分别商业性维权和个案维权。在商业性维权中，从目前的审判情况来看，权利人的损失基本上基本上能得到弥补，实现侵权法的填补原则；在个案维权案件中，从侵权到实现赔偿往往要经历漫长的过程，由于信息不完全，诉讼代价高昂，使得现实中销售者被判处承担的赔偿数额小于权利人的实际损失的可能性较大。因此，应当将这两类案件确定不同的赔偿概率，建议对商业性维权设置60%-80%的赔偿概率，对个案维权适用100%-120%的赔偿概率。即最终赔偿额=初步赔偿额*赔偿概率（公式4），且最终赔偿额≤制造者承担的赔偿数额-另案中销售者承担的赔偿数额。

五、结语

销售者合法来源抗辩及其赔偿责任的承担，是司法实践中一个极为疑难复杂的问题。本文仅对与销售者合法来源抗辩的举证责任及由此产生的重复赔偿问题展开了研究，并结合实践提出了解决方案，以期能够贯彻最高人民法院提出的“加强保护、分门别类、宽严适度”的知识产权司法保护的基本政策。但是，司法实践中，对于合法来源的困惑远不止于此，有待各位同仁在今后进一步总结研究。

（撰稿：嘉兴市中级人民法院民三庭法官  王黎明）