【摘要】传统民事责任依其承担责任方式可分为排除侵害与损害赔偿，而损害赔偿则可进一步区分为恢复原状和赔偿损失。其中，赔偿损失是指行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失的责任方式，是最为基本和适用最为广泛的责任方式。[①]就知识产权损害赔偿而言，基于知识产权的无形性特点，恢复原状的责任承担方式难以实现，故而赔偿损失成为知识产权损害赔偿的典型责任承担方式，在知识产权法语境下探讨损害赔偿问题亦主要指向赔偿损失。同时，有别于有形财产，知识产权的价值具有较强的不确定性，从而使得知识产权损害赔偿的司法认定有别于一般的侵权诉讼，具有较强的部门法特色。如何构建完善的知识产权损害赔偿制度，是知识产权审判实践中的重要研究课题。

【关键词】知识产权  损害赔偿  制度检讨  制度设计

【正文】

一、知识产权损害赔偿制度司法核心问题

知识产权制度的基本原理涵盖了知识产权损害赔偿的原则和制度设计。司法实践中，除损害赔偿的主体、客体界定问题以外，损害赔偿的功能设计、归责原则、范围及计算方法是关涉该项制度价值能否实现的核心问题。

（一）知识产权损害赔偿制度的功能设计

就基本法理而言，任何一项民事法律责任制度的设立均有其制度功能的考量，而这种功能通常包括预防功能、复原功能及惩罚功能。基于被损害权利基础的不同，相应的制度功能亦有所区别。与其他民事权利无异，知识产权损害赔偿制度的首要功能也系其复原功能。只是由于知识产权具有无形性，其复原功能只能通过金钱赔偿等填补方式得以“形式”上实现，而非如有形财产般能够在物理上复原。但是传统民法上的侵权损害赔偿制度不仅忽视预防功能，其惩罚功能也相当有限。现代知识产权损害赔偿制度则被赋予了较为浓重的预防功能与惩罚功能。这种改变既有民法自身演变的因素，更与知识产权权利特性密切相关。

近代民法是建立在19世纪社会经济生活中民事主体具有平等性和互换性的基础之上，其制度理念是形式正义，价值取向则为法的安定性，相应的民事法律行为制度遵循私法自治和契约自由原则，民事归责原则遵循过失责任原则；而以20世纪社会经济生活为物质基础的现代民法，已经丧失了平等性和互换性的基础，出现了严重的两极分化和对立，制度理念抛弃形式正义转而追求实质正义，价值取向由安定性转变为向具体案件判决的社会妥当性。[②]作为近代民法典范的《法国民法典》、《德国民法典》等均未将“知识产权”纳入其中权利范畴，显然知识产权并未进入近代民法的视野。但随着20世纪数字技术的迅速发展与应用，不仅使知识产权法律体系本身迅速变化、发展，而且使知识产权在整个财产权中的地位，从附属向主导转化。[③]但问题也随之而来，最为突出的莫过于知识产权的易被侵害性。权利人对于知识产权并不能像其他有形财产一样行使实际占有权，使得财产免受他人侵害。相反，对于知识产权的侵害日趋频繁且成本低下，重复侵权多发。因此，知识产权损害赔偿制度与社会经济生活的发展变化相适应，在遵循现代民法理念，追求实质正义的制度理念和社会妥当性的价值取向的同时，也充分顾及知识产权自身权利特点，突出损害赔偿制度的预防功能和惩罚功能。例如，知识产权损害赔偿数额的确定不应固守既有的“填平原则”，在特定情形下可以适用惩罚性赔偿，以防止因侵权成本低下而导致重复侵权行为发生。又如，在确定知识产权侵权赔偿数额时，通过确定合理的损害赔偿数额把侵权行为所造成的外部损害内部化，以促使行为人提高注意义务，或通过增加故意侵权行为的预期成本来减少知识产权侵权行为的发生，从而使实施知识产权制度产生的社会效益达到最大化。

（二）知识产权损害赔偿的归责原则

知识产权侵权的归责原则应采用的是无过错责任原则，[④]对此学界并无实质性争议，但知识产权侵权损害赔偿的归责原则并不明晰。知识产权损害赔偿归责原则问题的分析，涉及到过错的界定和过错的举证等问题。

过失是最常见的过错形态，其判断标准历经主观向客观之转化过程。早期侵权法判断行为人是否有过失，主要考察行为人的主观心理状态。《德国民法典》开始对过失评判采用客观标准，该法典第276条规定：“欠缺社会交往中必要之注意，为有过失。”但类似规定在知识产权损害赔偿归责认定中却面临着传统民法未曾遇到的难题。由于知识产权具有无形性、地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，导致知识产权的权利边界和保护范围并非清晰明了，甚至有待于司法确认。而注意义务又必须建立在对权利边界和保护范围的认识基础之上，这就使得知识产权侵权过错的界定问题变得尤为复杂。同时，由于知识产权的专有范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比其他物权等权利普遍得多，因此，知识产权侵权纠纷中，权利人要证明侵权人“有过错”往往很困难，而侵权人要证明自己“无过错”则很容易。[⑤]因此，对于知识产权直接侵权，应当适用无过错原则，即只要侵权人所实施的行为落入了知识产权专有权利的保护范围，就应认定构成侵权，不以侵权人具有过错作为要件。然而，在评判侵权人是否应当承担损害赔偿责任时，则应当考虑侵权人是否具有过错的问题。因为没有过错的侵权人虽然也会给权利人造成损害，但这种侵权行为毕竟缺乏道德上的可责备性，规定侵权人承担全部赔偿责任也显得不公。[⑥]TRIPs对于损害赔偿责任构成要件的规定，也是突出强调了侵权人须具有主观过错。[⑦]但是在考虑侵权人过错的前提下，应当适用一般过错责任原则还是过错推定原则，并不明确。

我国侵权责任法第6条规定了过错责任和过错推定责任原则，过错推定责任与一般过错责任的区别就在于对“过错”的举证责任分配问题，即过错推定实质上推定行为人有过错，免除了受害人对过错的举证责任，加重了行为人的证明责任，更有利于保护受害一方的利益，也可更有效地制裁侵权行为。[⑧]本文认为，与归责原则相对应的是免责事由规定，对知识产权损害赔偿免责事由的要件分析可以为归责原则的确定提供视角，而通过对典型的知识产权损害赔偿免责事由的分析，即可得出知识产权损害赔偿责任应当适用过错推定原则的结论，理由如下：认定归责原则需对实体法律规范中权利构成要件予以分析，以《商标法》及《专利法》关于销售者合法来源抗辩的规定为例，我国《商标法》第64条和《专利法》第70条规定了销售者的合法来源抗辩制度，即销售者要免除侵权赔偿责任，不仅要举证证明被诉侵权商品具有合法来源，而且还应当不知道销售的产品是侵权产品，只有同时满足上述条件，销售者才能免除赔偿责任。依据该条的形式构造，销售者应对其已尽到合理的注意义务这一免责事由负担主张和证明责任。鉴于对同一要件事实的证明责任只能由一方当事人负担，[⑨]被侵权人无需对销售者是否尽到合理注意义务这一过错要件承担主张和证明责任。因此在认定销售者是否承担损害赔偿责任时，显然是适用过错推定原则。同样，《著作权法》[⑩]关于复制品出版者的法律责任问题，之所以规定由出版者就所尽合理注意义务情况承担举证责任，是由于评判出版者是否尽到合理注意义务的证据，如约稿、订合同和编辑等行为的资料一般为出版者的单方行为，出版者应当保存这些过程的资料，而他人则不易掌握这些关于出版者注意义务的证据。[11]由于是出版者对其是否尽到合理注意义务，即是否具有过错承担举证责任，显然也是适用过错推定原则。综上，由于知识产权侵权行为发生后，权利人证明侵权人是否具有过错较难，而侵权人证明其不具有过错则较为容易，故考虑到知识产权的无形性特性，为更好地保护知识产权权利人的合法权益，知识产权损害赔偿责任应当更广泛地适用过错推定原则，首先推定侵权人具有过错，由侵权人对其尽到合理注意义务的免责事由承担举证责任，如不能证明，则认定其具有过错。

（三）知识产权损害赔偿的范围

知识产权损害赔偿的范围是指侵权行为损害发生后，侵权人对于权利人所应承担的赔偿损害的具体内容界定。传统民法通常将财产损害赔偿范围界定为直接损失和间接损失两部分，其中，其中直接损失是指权利人现有财产的减少；间接损失就是可得利益的减少。[12]对传统物权而言，损害赔偿的范围相对容易界定，但知识产权则不然。知识产权作为智慧财产，其权利本身价值有待于在实际转化和运用中得到体现，而运用与转化的过程缘于各种主客观因素呈现出极大的不确定性，传统民法界定损害赔偿范围的规则难以用于界定知识产权损害赔偿范围。由于知识产权是无形财产权，知识产权侵权行为给权利人所带来的损失绝不仅限于短期销售量减少所造成的直接损失，还包括商誉贬损、市场占有率下降所导致的间接损失，该种损害范围明显具有较强的不确定性。再比如，关于专利侵权损害赔偿的范围问题，还存在适用全部市场价值规则和技术分摊规则的区分。技术分摊规则是指按照专利因素对产品利润的贡献比率来计算专利侵权损害赔偿数额，也就是在专利权人实施专利技术的产品的所失利润总额或侵权人的侵权产品获利总额中，扣除不是由专利因素贡献的利润；[13]而全面市场价值规则，是指如果其他商品习惯上与专利产品一起出售，则专利权人在该商品的所失利润一并计入赔偿，如果专利产品的附件构成专利产品不可或缺的部件，则专利权人在该附件上所失利润一并计入赔偿。[14]可见，应当依据不同的司法场景区分适用技术分摊规则与全面市场价值规则，才能增加损害赔偿数额计算的科学性。因此，确定知识产权损害赔偿范围要打破原有民法传统的单一逻辑推理式的法学研究方法，在综合权利的具体状态、权利人和侵权人的主体因素、侵权行为与损害的因果关系、损害事实的客观面貌的基础上，充分考量利益平衡，合理界定损害赔偿的范围。

同时，要注重多学科的整合研究，尤其是运用经济学理论分析知识产权损害赔偿范围的界定问题。法律经济学就是将经济学理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析的学科。[15]依据法律经济学的观点，如果对侵权人的处罚力度偏低，使其侵权成本较低时，就会诱导而非预防潜在的侵权人实施侵权行为；而如果知识产权被侵侵害后应当获得充分的救济，这样既可以预防侵权的发生，也同时会促进知识产权的运用。例如，若侵权人从侵权所获得的利益超过了专利权人的损失，应当允许专利权人向侵权人主张其从中的获利，这样侵权人不能从侵权行为中获利，法律就迫使该专利的潜在使用人与专利所有人进行谈判，从而以一个市场交易来代替一个法律交易。[16]同时，法律经济分析方法对于促进知识产权在转化和运用过程中实现其价值具有积极的意义。以商标权为例，我国商标法采注册原则，即商标权的取得系以申请注册为基础，不以实际使用为要件。但申请注册所取得的商标权只是一种“纸面上的权利”，如果商标不实际投入使用，就无法发挥其区分商品来源的功能，也就意味着维护“纸面上的权利”的制度成本是高昂而低效的。因此商标法必须要完备相应的条文设计，以促进商标权的转化和运用，故《商标法》第49条和第64条从正反两方面作出规定，注册商标没有正当理由连续3年不使用的，任何单位和个人可以向商标局申请撤销该注册商标；注册商标3年未使用，并且商标专用权人不能证明其受到其他损失的，免除侵权人的赔偿责任。

（四）知识产权损害赔偿的计算方法

知识产权损害赔偿的计算往往被曲解为纯数学问题，或者是完全取决于裁判自由裁量权的单一途径得以解决。其实，知识产权损害赔偿的计算有赖于损害赔偿范围正确界定，故而首先属于事实问题。同时，损害赔偿的计算又必须按照知识产权部门法所设定的相应规则确定，因此又属于法律问题。数学计算只是其中的方法论问题。传统民法损害赔偿的计算在知识产权领域几乎无能为力。有学者以损害事故是否存在因被害人而异的因素将损害构成因素区分为普通因素和特别因素，继而将损害赔偿的计算方法区分为客观计算方式和主观计算方式。[17]其实，在知识产权损害赔偿的计算方式问题中，前述客观计算方法并无实质性意义。因为上述制度的设计均在于对传统的民事权利的损害赔偿可以通过上述计算的方式加以填平以达到全部赔偿的制度设计目的。

传统民法理论认为，填补损害系侵权责任法的基本机能，其主要目的在于使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补，对加害人而言，仅是要求其就侵权行为所生的损害负赔偿责任，而非惩罚，因为损害赔偿原则上不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额不因加害人过意或过失的轻重而有所不同。[18]这一填平原则适用于知识产权法领域即体现为，侵权人应就权利人的直接损失进行赔偿，也就是因侵权行为所导致减少的销售量和利润进行赔偿。审判实践中却存在填平原则的适用流于形式的问题。究其原因则在于：其一，填平原则存有缺陷。知识产权的价值具有不确定性，尤其是这种价值只有通过在市场中转化运用才能得到体现，而转化运用的过程本身也具有不确定性，所以与有形财产相比，知识产权侵权赔偿填平原则的适用具有先天不足的问题。其二，评估机制尚不健全。我国开展知识产权评估的时间不长，各项机制并不完善，知识产权审判实践中评估相关知识产权价值的情形极为少见。同时，现有法规、规章往往要求照搬有形资产的评估方法，全部或基本把这些方法沿用到知识产权评估中来，其缺点是容易使评估机构忽视知识产权不同于有形财产的特点，使得评估结果离有关知识产权的实际价值或市场价值均很远，起不到评估的作用，给社会及公众一种“随意性过大”的印象。[19]第三，损害赔偿计算方法单一。我国学界和司法领域对于损害赔偿计算方法问题缺少较为科学而系统的探究，司法裁判文书也通常并不公开计算损害赔偿数额的具体方法，这就使得当事人难以评估损害赔偿计算的合理性，并在一定程度上影响了司法裁判的公信力。国外司法实践对市场假定法、可比价格法、行业平均法等损害赔偿计算方法的探索，提高了损害赔偿计算方法的科学性，对于我国审判实践具有借鉴意义。

由此可见，知识产权损害赔偿的计算不仅要考量受损权利及权利人、侵权人状况，侵权行为状态及其与损害的因果关系，同时还要顾及制度本身的功能性设计和社会公共利益平衡，其方法必然是一种主观计算方法。而这种计算还会受制于权利人的诉讼主张、举证能力，并受到裁判者自由裁量权的影响。从这个意义上讲，确定知识产权损害赔偿范围和损害赔偿数额的法律规则和裁判标准是统一可循的，但个案中具体范围的界定和最终赔偿额的确定却会有所不同。这种不同并不能成为时下责难损害赔偿司法裁判标准不统一以及判赔偏低的理由，相反却体现了在坚持侵权责任法填平原则的基础上“加强保护”、“分门别类”、“宽严适度”、比例保护等司法政策。

二、我国知识产权损害赔偿制度的检讨

《国家知识产权战略纲要》将大力提升知识产权保护能力作为战略目标之一，而损害赔偿的实证状况即为反映知识产权保护力度的重要指标。通常而言，评判赔偿数额高低的标准应为赔偿数额是否与知识产权的创新贡献、市场价值相适应，如果二者相适应，则认为赔偿数额较为合理。近年来，我国立法和司法在加大知识产权保护力度、提高损害赔偿标准方面取得了较大成效。立法层面上，我国知识产权法律关于损害赔偿的相关规定日趋完善。以法定赔偿标准为例，法律规定的法定赔偿标准逐步提高，如2008年《专利法》修订时，将司法解释[20]确定的“5千元以上到50万元以下”的赔偿标准提高为“1万元以上100万元”以下；新《商标法》修订时，将法定赔偿额的上限由原来的50万元提高到300万元。司法层面上，“加强保护”始终是排序首位的司法政策内容，最高人民法院发布的规范性文件指出：“要强化加强保护观念，充分认识加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向……加强各类知识产权司法保护，切实降低维权成本和加大制裁力度。”[21]然而，从司法实践中看，仍有相当比例的知识产权权利人对法院判决的赔偿数额有着较为强烈的负面评价。[22]负面评价既直观地体现为赔偿数额低、赔偿力度弱，也映射出当前损害赔偿制度不健全的问题。

1. 赔偿数额低、赔偿力度弱。如某研究报告所指出，我国97.25%的专利侵权案件都采用了法定赔偿的方式，而法定赔偿的平均赔偿额只有8万元。[23]知识产权赔偿数额之所以偏低，既包括我国当前的经济发展水平的局限，及我国知识产权普遍存在创新程度不高等客观原因，也存在相关的法律制度尚不完备，保护机制不健全等方面的因素。知识产权赔偿数额过低，不仅会导致权利人的合法权益无法得到保护，而且会对全社会的科技、文化创新产生负面的导向作用，成为阻滞知识产权保护的重要障碍。

2. 法定赔偿适用比例过高，说理不充分。前文已提及，我国绝大部分知识产权侵权案件系适用法定赔偿，说明侵权损害赔偿制度中查明权利人损失或侵权人获利的机制尚不健全，损害赔偿计算方法过于单一。同时法定赔偿的说理论证还存在“讲套话”、“套模板”的情况，即简单罗列考量因素，而未对相关考量因素展开评述，特别是没有考虑个案的特殊情形，即确定最终的赔偿数额，严重影响了裁判文书的公信力。

3.损害赔偿配套制度不健全。确定权利人损失或侵权人获利需要有效证据进行证明，由于知识产权的无体性和侵权行为隐蔽性，导致权利人举证难度比较大。而我国司法实践中对于行为保全、举证妨碍等制度的适用尚存不足，知识产权的价值评估机制也不健全，导致权利人难以举证证明知识产权的市场价值，已成为制约损害赔偿和保护力度的证据“瓶颈”问题。

4.维权成本的忽略。知识产权审判实践中，存在维权成本的计算需要依据最终判赔数额计算，且维权成本不会高于判赔数额的传统思维，导致在以小微企业或个体工商户作为侵权主体的知识产权纠纷中，由于最终判赔数额较低，而导致维权成本也较低，权利人支出的维权成本基本难以得到有效的补偿。

三、我国知识产权损害赔偿制度的完善建议

知识产权损害赔偿难题的有效化解，既有待制度规定的完善，也亟需创新审判机制和裁判思路。结合既有的审判实践探索，本文认为应就健全配套机制、完善损害赔偿计算方法等重点问题展开研究，以构建具有指引性的知识产权损害赔偿制度规则，为权利人被侵权后可能获得的救济，以及潜在的侵权人如果侵权可能面临的不利后果提供合理的预期。

1.健全损害赔偿制度的程序机制。

知识产权损害赔偿制度设计的本质在于停止侵权和填补损失，因此如何防止损失的扩大以及减少赔偿数额计算的不确定性，是此项制度设计的应有之义。而行为保全、举证妨碍等程序机制与规则对于及时停止侵权行为、准确界定赔偿数额等具有积极的意义。

（1）充分发挥行为保全作用。在知识产权侵权诉讼中，行为保全可以使得侵权人借诉讼周期谋取不当利益的企图落空，进而促进其主动谋求纠纷的化解，增大了民事纠纷在诉讼程序启动前得以妥善解决的可能性，有利于正常权利状态的恢复、司法资源的节省和诉讼效率的提高。[24]法院要充分重视行为保全制度，积极合理发挥行为保全的制度效能，依法采取行为保全措施，提高知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性。对于侵权后果极难控制、损害难以弥补的互联网等领域的侵权和不正当竞争行为，更应注重行为保全的适用。

（2）积极适用举证妨碍制度。举证妨碍制度最早规定于《民事证据规定》第75条，但在某些情况下，推定该主张成立对于证据持有方而言过于严苛。新《商标法》第63条新增的举证妨碍制度规定“人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，而不是直接推定主张成立，这使得举证妨碍制度更加符合客观实际和审判需要。此外新民诉法司法解释也对举证妨碍制度作了修订。本文认为，适用举证妨碍制度时不能过于机械，对于举证妨碍行为可以采取三种处理思路：既可以推定申请人关于该证据的主张成立，也可以降低相关事实的证明标准，或者将举证妨碍行为作为认定损害赔偿数额的考量因素。

（3）健全专业评估制度。知识产权的评估与损害赔偿密切相关，由于知识产权是无形财产，其价值或损失的评估具有极强的专业性，引入中立的第三方专业调查与评估机构，有利于确保知识产权价值的客观准确。对于专业评估机构所评估得出的损失数额，且没有相反证据予以推翻的情形下，法院应当予以采纳。此外，法院可以探索运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业或领域通用或公认的分析评估方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。

2.坚持利益平衡的司法方法论。

利益平衡是指在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态，而知识产权法即是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石。[25]本文认为，利益平衡既是知识产权法的立法原则，也是知识产权司法审判应予遵循的重要方法论。利益平衡方法在损害赔偿问题上的重要体现就是在确定损害赔偿数额时，要充分兼顾知识产权权利人的利益和社会公众利益之间的平衡，也就是要坚持宽严适度的司法政策和比例原则，“要区分不同的权利类型，结合当前的经济社会发展水平，确定合理的保护强度，根据适当性原则和均衡性原则的要求，基于知识产权保护激励创新的目的，知识产权的保护范围和强度应与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。”[26]审判实践中应积极遵循利益平衡方法，注重区分不同情况确定赔偿力度。一是，加大对恶意侵权的赔偿力度，恶意侵权、重复侵权、生产源头侵权等侵权行为的主观恶意明显，侵权后果严重，故应当加大赔偿力度；二是，对末端侵权主体从轻赔偿，即对于销售商、网吧经营者、终端使用者等处于侵权链条末端的侵权主体，要根据其具体情节合理确定是否应当承担侵权责任及所应承担的赔偿数额；三是，对恶意诉讼不予保护，在侵害商标权诉讼中，如果相关当事人故意攀附他人商誉、抢注他人具有一定知名度的商标在先，恶意诉讼索赔在后，则对其不合理的主张依法判决不予支持；四是，增加对历史因素的考量，对由于历史原因，使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成特定消费群体的知识产权，应从公平角度出发，尊重历史和维护业已形成的市场格局。

3.完善侵权人非法获利的计算方法。

侵权人的违法所得的计算问题比较复杂，如美国早期的专利法也曾将侵权人的非法获利作为确定赔偿数额的方式之一，但考虑到这种计算方式带来的问题，美国1946年修改其专利法时删除了按照侵权人的非法获利计算赔偿数额的规定。[27]我国《著作权法》、《商标法》和《专利法》均将侵权人的违法所得作为损害赔偿的确定方法。审判实践中，在计算侵权人的违法所得时应注意区分以下三点：

（1）要区分不同的利润类型。在现行财务会计制度下，利润包括销售利润、营业利润和净利润等多种类别。其中，销售利润是指产品销售收入减去相应的销售成本（包括制造成本和销售费用）、产品销售税金及附加费用后的利润；营业利润是指产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润；净利润是指营业利润减去增值税等税收后的利润，三者数额上系递减关系。在审判实践中，可以结合权利人、侵权人、行业平均利润率、第三方公司利润率等不同的利润率类型，并结合企业的规模资质、生产销售成本费用、营销渠道等营利因素确定利润金额。同时，对于一般的侵犯专利权的行为以营业利润计算赔偿数额；但对于以侵权为业的侵权人，则可以按照侵权产品的销售利润确定赔偿数额，以体现对这类侵权行为的惩治力度；[28]对于情节轻微的侵权行为，也可以依据净利润计算赔偿数额；此外，在“互联网+”新商业模式下，互联网企业侵权和营利模式更为复杂，会涉及增值服务等衍生的利润类型，在计算侵权获利时应当加以考量。

（2）适用比例原则确定获利数额。在计算侵权人的违法所得时，应特别注重适用比例原则确定获利数额。以专利侵权为例，侵权产品的利润通常是由侵犯专利权的技术特征及其他的技术特征或因素共同产生，因此应当将二者予以区分，并将侵犯专利权的技术特征所产生利润作为赔偿数额。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。”因此，在被诉侵权产品既存在被诉侵权技术特征，也具有其他技术特征或知识产权的情况下，不宜根据该产品的全部利润确定侵权人的侵权获利，而应充分考虑该专利在被诉侵权产品获利中所起作用或所占比例，合理确定相应的数额。

（3）合理分配举证责任。依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则，权利人主张依据侵权人的违法所得计算赔偿数额时，应由权利人就侵权人的违法所得承担举证责任。但由于计算侵权人的违法所得的相关账簿、资料均由侵权人掌握，故应当减轻权利人的举证责任，增加侵权人的举证义务。一方面是适用举证妨碍规则，在权利人已经尽力举证，侵权人不提供或者提供虚假的账簿资料的，可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；另一方面不应对权利人的初步举证责任要求过高，通常权利人只要能够举证证明侵权人的总收入即可，而由侵权人就其可扣除的费用及其他因素所获得收益承担举证责任。

4.完善法定赔偿制度。

现行法律对于损害赔偿计算方法的规定较为笼统，法院在计算权利人损失及侵权人获利时，也存在计算方法单一、裁判思路局限的问题，导致大部分知识产权侵权纠纷的损害赔偿计算方法向法定赔偿逃遁，故迫切需要积极探索和创新损害赔偿的计算方法，使损害赔偿数额尽可能符合市场规律和满足权利保护要求。在适用法定赔偿必须分析案件具体情况，尽可能细化和具体说明各种实际考虑的因素，建议以下考量因素展开论证：

（1）知识产权客体的价值，包括权利类型，许可使用费等因素。不同类型的知识产权价值不同，同一类型中不同知识产权价值也不同，如驰名商标的价值一般要大于著名商标的价值，发明专利的价值一般要大于外观设计专利和实用新型专利等。同时，注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。

（2）侵权行为性质、持续时间、范围等。关于侵权的方式，应区分部分侵权还是全面侵权，是以源头性的生产行为、中间流通环节，还是末端销售行为等，以确定不同的赔偿数额。另外，法官要注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证。

（3）侵权人的过错。在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况，应当考虑当事人主观过错程度。

此外，对于法定赔偿还应注意两点：其一，我国《著作权法》、《商标法》和《专利法》均对损害赔偿数额的确定顺序加以限定，侵权人应按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定损害赔偿等顺序予以赔偿。因此在审判实践中，只有在权利人的实际损失、侵权人的违法所得无法确定的情形下，才能适用法定赔偿。其二，适用法定赔偿并不必然免除权利人的举证责任。原告请求适用法定赔偿方法的，仍应就侵权行为确实存在损害或被告获利、各种酌定因素及其合理性等承担举证责任，以使得赔偿数额更为合理。

5.增加酌定赔偿的适用。

我国知识产权法律中并未明确规定酌定赔偿，是法官在司法审判实践中，遵循全面赔偿损失原则发展而来，系指法官在一定事实和证据的基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。适用酌定赔偿方法有利于克服法定赔偿制度主观性强及不确定性的问题，确定公平合理的赔偿数额。酌定赔偿制度的基础在于权利人提交其损失或侵权人获利的初步证据，包括由于侵权人的侵权行为导致的市场份额的缩小，侵权人的侵权产品的销售数量、销售利润等；同时，亦包括权利人提交的专业公司运用经济分析、专业评估、会记核算等方法确定权利人损失或侵权人获利的专业分析报告等。法院要正确把握法定赔偿和酌定赔偿二者之间的关系，优先适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度。

6.完善惩罚性赔偿制度。

惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿，是加害人给付受害人超过其实际损害数额的一种金钱赔偿，是集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的赔偿制度。[29]惩罚性赔偿在英美法系国家运用得较为普遍，如加拿大的版权法、商标法和专利法都规定了惩罚性赔偿责任。[30]惩罚性赔偿的目的不在于弥补被侵权人的损害，而在于惩罚有主观故意的侵权行为，并遏制这种侵权行为的再次发生。由于知识产权易被侵害、损害结果往往不易被发现，发现后难以得到全面补偿等问题，在知识产权侵权责任中引入具有惩戒、预防功能的惩罚性赔偿制度十分必要。新《商标法》首次引入了惩罚性赔偿制度，即第63条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”同时，2012年7月公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称“著作权法草案”）第72条第3条已规定了惩罚性赔偿，即“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称“专利法草案”）第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二至三倍。” 可以预见，我国《著作权法》及《专利法》在修订过程中也将引入惩罚性赔偿制度，然而三部法律关于惩罚性赔偿的适用条件则有所差异。《商标法》以“恶意侵权”为要件，著作权法草案以“两次以上故意侵权”为要件，专利法草案则以“故意侵权”为要件。考虑到我国侵权责任法在界定可责性较高的过错时，通常采用明知或故意的表述，我国《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条等关于惩罚性赔偿的规定也均采用了“明知”的构成要件，且《商标法》第63条所采用的“恶意”表述的含义并不明确，同时，以重复侵权作为惩罚性赔偿的适用条件，会使得惩罚性赔偿的适用门槛过高，故建议采用“专利法草案”第65条的表述较为合适。

7.完善合理开支的计算方式。

现行《专利法》、《商标法》、《著作权法》均规定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。[31]在审查合理费用时，应当加强对关联性和合理性的审查。关联性审查是指，关于合理开支的证据应与制止侵权行为具有一定的关联性，不能将关联性不明的证据纳入合理开支；合理性审查是指合理开支的证据应与制止侵权行为相协调，比如系列案件支出的合理费用，不应重复获得支持，律师费应综合考虑国家司法行政部门规定的收费标准、案件的复杂程度等。但总体而言，对于合理开支的认定标准不宜过高，应从宽把握。此外现行规定对于适用法定赔偿数额时，对于合理开支是否可以在法定赔偿数额之外另行计算，并未明确。有观点认为：如果法院以法定赔偿的方式确定赔偿数额，则不能在已经确定的法定赔偿之外另行附加所支付的合理开支。[32]司法实践中，裁判文书对于合理开支的计算过程往往一笔带过，对于合理开支是否予以支持及支持比例，通常不予明确。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”考虑到法律之所以将调查取证费用、律师费等合理开支纳入损害赔偿，就是使权利人获得足额的损害赔偿，故将合理开支在赔偿数额之外另行计算，可以保障合理开支部分既不会被忽略，也不会脱离合理的区间范畴，值得提倡。故建议在商标及著作权审判实践中，在计算损害赔偿数额说理部分，也可以对合理开支单独作出说明。

（撰稿:浙江省高级人民法院知识产权审判庭高级法官  应向健   浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官  王 磊）