一、问题的提出

我国地域面积广阔、民族众多，有着数量众多、特色鲜明、丰富绚丽的非物质文化遗产[1]，根据文化部全国普查数据，我国有将近87万项非物质文化遗产资源。中国黄酒源远流长，产地众多，但最具代表性的应该是绍兴黄酒。源于春秋，成于北宋，兴于明清的绍兴黄酒酿制技艺是越地先民基于丰富实践经验转化而成的一种酿酒技巧和技能，经过千百年的演变和改进，形成了绍兴黄酒一套独特的酿制技艺。[2]2006年，“绍兴黄酒酿制技艺”被列入我国第一批国家级非物质文化遗产名录。这一技艺对于展现绍兴文化的创造力，促进绍兴地区经济的发展，弘扬黄酒文化、古越文化有着十分重要的意义。

然而，受商业大潮的冲击，传统的绍兴黄酒手工酿酒作坊已较少见到，取而代之的是企业集约化的规模生产，绍兴黄酒传统酿造技艺的传承出现一定的问题。加之被窃取仿制现象时有发生，市场上大量充斥着宣称采用“绍兴黄酒酿制工艺”的仿冒黄酒。仅公开在市场上销售的仿冒绍兴黄酒的“李鬼”就涉及江苏、河北、上海、广东、江西等17个省份，地下窝点更是难以统计，国际市场上仿冒的绍兴黄酒甚至几乎占了三分之二，据不完全统计，整个绍兴黄酒行业每年因被造假侵权的损失高达1.5亿元左右，严重影响了绍兴黄酒产业的发展。[3]绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产保护正面临着前所未有的挑战。那么非物质文化遗产法律保护的现状如何？有哪些适用困境？知识产权保护非物质文化遗产是否具有兼容性？保护制度如何建构？笔者将在下文予以具体阐述。

二、我国非物质文化遗产法律保护的现状与适用困境

（一）保护模式单一，行政色彩浓厚

我国非物质文化遗产保护方面的立法有大量行政命令式制度手段，行政保护色彩浓厚，而涉及到民事权利的保护内容相对较少，特别是缺少知识产权方面的规定。《非物质文化遗产法》作为我国绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产保护、保存的专门性法律，注意到了权利的公益属性，却忽略了其私权属性。该法着重对非物质文化遗产进行公权力方面的保护，主要通过行政法规范相关行政机关保存与保护非物质文化遗产的行为，规定了行政机关的行为或职责，却没有明确规定非物质文化遗产所有人的权利和义务，也未规定侵权行为的法律责任。仅凭公权力这一单一的保护模式，已不能满足绍兴黄酒酿制技艺的保护需求，特别是在处理平等主体间的法律关系，如主体的认定、主体享有的权利、主体的权利保护等问题方面，公权力保护的不足之处也逐渐凸显出来。《非物质文化遗产法》关于私权保护的规定也十分有限，对于如何保障非物质文化遗产可能涉及的知识产权，该法第44条规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，这种衔接性的规定没有明确规定法院在遇到绍兴黄酒酿制技艺纠纷的司法裁判中具体如何适用，只能借助于现有民事方面的法律制度进行保护。

（二）法条设定僵化，适用实效减弱

现行立法多侧重于对非物质文化遗产的静态保存，没有涉及保护基础之上的开发利用，开发利用失去了法律保障。缺乏类似民事立法那样的活动规范，忽视对持有者的保护，忽略了其经济价值。然而保存基础上的传承才是非物质文化遗产保护的最根本路径。这会导致非物质文化遗产处于一个静态的环境中，缺乏长远的演进和发展，从而影响非物质文化遗产的传承和创新。对绍兴黄酒酿制技艺来说，如何对其进行充分高效的开发利用，是亟待解决的问题，而法律的缺失使得这一方面的管理和约束更加的混乱。

（三）内容表述原则，缺乏可诉渠道

我国关于非物质文化遗产保护的法律规范大部分停留在一些制度、程序上，仍为较原则性的表述，缺乏更为具体实际可操作的规定，并且缺少与之相关的法律解释，这对于保护仅具有宣示性作用。没有对非物质文化遗产中涉及的各种权利义务关系进行适当调整，不利于激发权利人保护和传承的积极性。现行法律规范也没有明确界定侵权行为，更没有划定侵权行为的法律责任，救济渠道缺乏。我国非物质文化遗产数量众多，但涉及非物质文化遗产的案件却寥寥可数，然而，诉讼案件少的表面现象下却隐藏着大量的权利冲突事件。在司法实践中，法院即使受理此类案件，往往难以寻求到具体、可适用的法律规范，不得不驳回原告的诉讼请求。由此可见，非物质文化遗产权利人的合法权益受到侵害时，权利主体难以通过寻求法律途径获得保障。绍兴黄酒在黄酒市场上有极高的知名度，其酿制工艺被冒用的情况也时有发生，但绍兴黄酒酿制技艺尚未出现一例司法维权案例，这与现行法律框架下缺乏司法救济不无关系。

三、知识产权保护非物质文化遗产的兼容性阐释

（一）非物质文化遗产之法律特征

与传统的知识产权相比，非物质文化遗产权利具有以下法律特征：

1.权利主体的群体性

与传统知识产权权利主体相比，非物质文化遗产的权利主体十分广泛，具有明显的群体性特征。大多数非物质文化遗产并非个人创作出来的，而是特定的群体共同创作出来的。这种集体的创造并不是在相对较短的时间内完成的，可能是由同时代的人共同完成的，也可能是历经数代人完成的，而且在传承过程中不断加入新的因素，不断实现创新和超越。[4]有些个性化很强的项目，虽然某个特定的人有某种特殊的贡献，但是其传承并不是单靠几个杰出人物，依赖的仍然是集体智慧，不能将该种非物质文化遗产归功为某个个人。绍兴黄酒酿制技艺是千百年来绍兴先辈们创造并传承发展而来，具有深厚的历史和文化底蕴，其权利所有人应当属于全体绍兴人，而不属于某个个人。

2.传承与发展的地域性

非物质文化遗产绝大多数都只在某个特定的地区或主要在某些地区得到传承和发展，是与特定的地区或民族联系在一起的，有着浓郁的地方特色，具有地域性特征。该地域独特的地理特征、自然条件、风俗传统等决定了非物质文化遗产的特点。绍兴黄酒独一无二的答案就在于鉴湖这一丰沛而优质的水源，加之两千多年传承的酿酒工艺，绍兴独特的地理特征造就了绍兴黄酒无可复制的味道。曾有人在上海、嘉兴等地取当地优质糯米为原料，聘用绍兴本地酿酒师傅和工人，用绍兴传统的酿酒工艺如法炮制，但所造的酒，无论色、香、味都不能与绍兴所产相比。[5]可以说，离开了绍兴、离开了鉴湖水酿制的绍兴酒，离开了精湛的酿制工艺，就无法称之为真正的绍兴黄酒。

（二）知识产权保护非物质文化遗产的兼容性

尽管与传统知识产权相比，非物质文化遗产权利在权利主体、传承与发展的地域性上具有特殊性，但非物质文化遗产与知识产权制度更具有兼容性。

1.权利性质的扩张性：内融公权的私权

知识产权作为民事权利的重要内容，属于私权的范畴。知识产权从授权、确权、权利行使到保护的全过程，都离不开国家公权力的干预。非物质文化遗产属于某个特定的群体或个人，作为所有权人，其利益理应受到法律的承认并得以保护。非物质文化遗产在传承和开发过程中具有经济性，涉及到产权的确认、利益的归属、权利人利益保护等问题。[6]因此，从本质上看，非物质文化遗产权利是一种具体的、特定的私权利。另一方面，非物质文化遗产又具有文化性，是反应一个民族或者群体文化特性的积淀，该民族、群体的任何一个成员都有权利学习和掌握。而且其文化价值关系到国家、族群的发展，关系到文化传统的价值实现、不断传承创新的问题，在一定程度上反映了公众的利益。一个族群或区域所特有的风俗习惯，是一种群体性、地域性特征明显的公有领域，但也可将这种风俗传统看作是一种“集体私权”。[7]所以，非物质文化遗产从本质上看是一种内融公权的私权利，这与知识产权式相契合的。

2.客体范畴的无形性：“去物质化革命”中的智力成果

知识产权是权利人对智力创造成果与商业活动中产生的标志、名称等的专有性权利，知识产权的保护对象为人们在知识形态领域中智力创造的知识产品。知识产品具备非物质性，与其载体不同也与有形物体相区别，属于非物质财富的范畴，客体的非物质性也是知识产权区分于其他传统财产权的根本所在。非物质文化遗产本身没有外在的形体，不占有任何具体的物理空间，只能被人的感受所感知和认知，依靠世代口头相传而逐渐形成。尽管有些非物质文化遗产项目需要通过一定的工具、实物加以体现，但是权利人并不是通过实在而具体的控制实现“占有”的，列入非物质文化遗产的是它的表演技能、信仰、仪式、传统等，是无形抽象的。

以绍兴黄酒酿制技艺为例，作为一项国家级非物质文化遗产，其是不依赖于有形物质材料的存在而存在，而是依靠口传心授、言传身教等在成员间传播和发展，并得以保存和延续。非物质文化遗产权利客体是抽象的、无形的，这就使得非物质文化遗产与知识产权法的调整对象完全契合。非物质文化遗产是人类智力创造性成果，并非自然的产物，而是人们在长期生产实践中不断发挥主观能动性的创造性活动，且不断地被再创造。知识产权制度的设立初衷就是为了保护表现为智力成果的各类无形财产关系，是私法领域中财产“去物质化革命”的结果。[8]所以说，非物质文化遗产应划归为知识产权法所保护的客体范畴。

3.法益目标的相同性：智识作为资源的传承和激励

公共产品是不具有对抗性和排他性的产品，一个人的消费不会对其他人消费造成影响，因而，在使用过程中经常出现“搭便车”现象。而私人产品在消费上具有排他性和对抗性。作为一种智力创造成果，非物质文化遗产具有公共产品的属性，对大多数人来说可同时使用，且个人对非物质文化遗产的使用不会影响其他人的开发利用。以绍兴黄酒酿制技艺为例，其在使用过程中权利人很难控制“搭便车”行为的发生。使用非物质文化遗产过程中可以产生巨大的财产性利益，但专有权人却得不到相应的经济利益，不利于传承和创新。为了防止对非物质文化遗产的“搭便车”现象，必须对其进行产权界定，给予产权激励，而知识产权正是这样一种制度工具。知识产权制度解决的是知识作为资源的产权问题，平衡知识产品的生产和消费二者之间的紧张关系。知识产权法的主要法益目标是激励人们的创造性智力活动，通过调整非物质文化遗产权利义务关系，授予权利人一定的排他性独占权利，使权利人的利益得到必要保障，创新者可以从其创造性劳动中获得利益，从而激发和鼓励人们对绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产进一步传承创新。

4.彰显与时俱进的同步性：知识产权制度的开放性回应

非物质文化遗产作为知识产权保护的一种新客体，其历史性与活态传承性表明对其进行保护有一定程度的特殊性，有时甚至超越了现行知识产权制度。但是，知识产权制度是一个开放的、与时俱进的制度体系。随着社会的进步，知识产权制度也在不断对新事物的回应中完善和成长，知识产权的调整范围将继续逐步扩大。传统知识产权制度已经由主要调整文学产权和工业产权两类法律关系，扩展到包括版权、邻接权、商标、商业秘密权、专利权及其他权利。因此，开放的知识产权体系会再次实现自身的超越，采用适宜手段给予绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产保护。

四、非物质文化遗产知识产权保护制度的具体构建

（一）非物质文化遗产权的确认：建立权利的特殊保护制度

所谓特殊保护制度，是指在现行知识产权法律制度之外，通过制定统一的、适合于非物质文化遗产保护的专门法律，创设新型知识产权类型来实现对非物质文化遗产的保护。[9]特别保护制度是与知识产权体系平行的特殊法制，其不同于传统知识产权法中的一般制度, 而是一种特别的、自成一体的制度，在权利主体、权利内容和保护期限、救济渠道等方面均有特殊的划定。

1.明确权利主体

非物质文化遗产权是一种新型的特定的民族、区域集团、家庭个人基于其传承的非物质文化遗产所享有的一定程度上排他性的使用、收益的知识产权。[10]其权利主体应为创造、弘扬和传承该种非物质文化遗产项目的民族、区域或组织及自然人，所有属于该群体的人都可以享有并行使相应的权利。具体而言，可以分为个人型权利主体、[11]集体型权利主体[12]和国家型权利主体。[13]绍兴黄酒酿制技艺的权利主体即为集体型，权利人为全体绍兴人。

当非物质文化遗产的权利人为集体型或国家型时，权利主体表现为抽象的概念，易处于缺位的状态。此时，应当建立集体权利的代理制度，或者采用委托制度，在具体操作上代为行使权利，包括发放许可、参与诉讼、分配利益等。如绍兴黄酒酿制技艺的权利人为全体绍兴人，但在司法实践中全体绍兴人作为诉讼主体显然不切实际，绍兴人设立的具备社团法人资格的绍兴市黄酒行业协会可以代为管理相关权利，当侵犯绍兴黄酒酿制技艺的行为发生时，可以作为诉讼主体提起诉讼。

2.厘定权利内容和期限

对绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产特殊权利内容的设计应当既能保护来源群体的权利，又能鼓励其他人对非物质文化遗产进行合理的开发利用。非物质文化遗产的权利包括人身性权利和财产性权利。人身权利是所有人和传承人对其所有和传承的非物质文化遗产所享有的身份上和精神上的权利，[14]人身性权利主要立足于保护非物质文化遗产的来源和同一性，预防对非物质文化遗产的歪曲和篡改，具体包括来源地披露权、事先告知同意权和保护非物质文化遗产完整权。财产方面的权利即权利主体通过进行商业性开发利用获取经济性利益的权利及在其他人商业性使用中的利益分配权。赋予权利人财产性权利的目的在于促进合理使用和传承，禁止他人擅自利用。财产性权利具体包括使用权、许可权和获得物质报酬权。另外，对绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产的保护重要的一个目的就是对其来源群体经济和精神利益的维护，来源群体的存在是长久的，因此特别保护体制应采用无限期的保护。

3.确定救济渠道

要增强绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产保护制度的可诉性，使得司法裁判有正当的法律依据。非物质文化遗产权利人在遭受到侵害时可以向法院提起相关诉讼，法院可根据非物质文化遗产诉讼制度的具体规定作出正当的司法裁判，使侵权人承担侵权责任，权利人的合法权益得到救济。非物质文化遗产权利具有与其他权利相区别的法律特征，该类案件的审理难度也因此加大，对法官自身素质要求比较高，需要法官了解一定的非物质文化遗产专业知识。基层人民法院受理案件的种类较广，若一审非物质文化遗产的知识产权案件由基层人民法院管辖，不利于实现对非物质文化遗产的专业性保护。因此，从管辖级别上看，非物质文化遗产的一审案件管辖应当统一为中级人民法院。

在非物质文化遗产案件诉讼中，由于客体具有无形性，对证据的专业性、技术性要求较高，原告方在提交相关证据用以证明非物质文化遗产权利遭到损害或可能遭受侵害的事实，以及被告方侵害行为与损害结果有因果关系时，就存在相当大的困难。从举证责任分配的角度看，在非物质文化遗产诉讼中应当采取“举证责任倒置”规则，减轻原告举证的难度。“举证责任倒置”规则之下，由加害人一方提供证据，证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，及不承担损害赔偿责任或减轻责任。需要注意的是，举证责任倒置并不表明非物质文化遗产权利人就不承担任何举证责任，其仍需提供证据以证明被告的加害行为及损害结果的存在。

（二）现行知识产权保护模式的完善：充分利用现有法律资源

1.著作权保护方式——从对传承人的保护入手

我国《著作权法》明确规定保护民间文学艺术作品，非物质文化遗产的传承人在传承过程中所创作的作品可界定为《著作权法》中的民间文学艺术作品。据此，传承人可以享受相关著作权方面的权利，发生纠纷，可寻求著作权司法保护。对于在传承过程中创新的内容，传承人当然可以依法享有独立的著作权。绍兴黄酒酿制技艺有不少优秀的传承人，也创作了不少优秀作品，如傅建伟撰写的《黄酒制曲新工艺的研究》曾获“浙江省轻纺工业科技进步奖”。著作权调整内容广泛，绍兴黄酒酿制技艺传承传播很大程度上依靠民间的传承人，对他们创作或整理的作品应当用著作权法保护。

2.商标权保护方式——特别关注集体商标和证明商标

商标制度可以实现对非物质文化遗产的动态保护。很多非物质文化遗产属于群体所有，难以确定具体的权利主体，商标法律制度中的证明商标和集体商标制度可以有效解决该类非物质文化遗产权利主体难以归属于具体个人的问题。传承人可以将该类非物质文化遗产注册为集体商标或证明商标，获取一定的经济利益。如绍兴黄酒的酿制技艺通过注册证明商标来保护，提高黄酒酿制的个人或者是个体户加工传统黄酒的积极性，并且通过商标的不断续展得到相对长久保护，形成竞争力，这对于提高绍兴黄酒的知名度、保护权利主体的合法利益和促进绍兴黄酒的商业化开发都大有益处。

3.专利权保护方式——与反不正当竞争法保护的界分

在专利权保护方面，对于一些在家族内部传承的非物质文化遗产，不为外界所知悉，只要符合专利的申请条件，传承人就可通过申请专利获得非物质文化遗产的专利权，独占的占有该项权利。非物质文化遗产经过传承人的不断摸索研究，工艺与技术都有突破和创新，这些创新出来的产品或方法可通过申请专利权予以保护。如中国绍兴黄酒集团为鼓励绍兴黄酒酿酒工艺传承人和技术骨干进行创新研究，对其职务发明设立奖励机制，正是运用了专利权的保护[15]。对于非物质文化遗产中执行保密措施而不为公众知悉的部分，由于其具有一定的价值，符合商业秘密的构成要件，传承人完全可以采取商业秘密的方法加以保护，通过商业秘密保护获得相应的权利。

（三）非物质文化遗产的合理使用：利益平衡下对权利合理限制

1.限制权利泛化

赋予非物质文化权利人知识产权权利可以促进产业化的商品生产。在开发利用过程中，要注意防止权利泛化导致的过度开发。随着绍兴黄酒集约化生产程度的加深，纯手工生产方式逐渐减少，对利润最大化和生产规模的追求越来越明显。在这个过程中，黄酒酿制技艺可能因市场关系而发生改变，或盲目过度开发利用，或为迎合市场需求而强行附加许多的现代元素，或因生产关系的改变而迫使传承人丧失传承技艺的自主权，[16]导致绍兴黄酒酿制技艺简约化、功利化、趋同化，绍兴黄酒与一般黄酒便失去了差异性，最终造成绍兴黄酒品质的粗劣化。因此，法律制度必须对绍兴黄酒酿制技艺进行一定的权利限制，避免绍兴黄酒的原真性要求与商业性利用中经济利润的追逐异化的倾向。不管如何利用和开发，绍兴黄酒酿制技艺都必须以保护该项目的核心技艺和核心价值的完整性为前提，不能以牺牲其酿制技艺的本源性、完备性和特有的文化价值为代价。

2.合理使用制度

非物质文化遗产权利具有较强的公共属性，不能因赋予权利人独占专有权阻碍文化的发展、科技的进步。因此，应当以利益平衡为基点构建保护非物质文化遗产的体系，在保护的同时避免垄断现象的发生，以确保非物质文化遗产的正当使用和可持续发展。根据“权利弱化与利益分享理论”，[17]对非物质文化遗产所有人的绝对排他权向公共利益适当弱化，让所有人以外的其他人能够更加有效地利用和创新非物质文化遗产。最终达到一个平衡状态：既不能因为保护非物质文化遗产而阻碍社会进步，也不能在非物质文化遗产开发利用过程中伤害传统社群的利益。

合理使用是指无偿使用已经公开的非物质文化遗产，可以不必征得权利人的许可，但应当指明非物质文化遗产的来源并尊重权利人的其他权利。对绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产权利的限制主要集中在财产性权利方面。合理使用应符合一定的条件:(1)应限于已经公开的非物质文化遗产，不能对未公开的非物质文化遗产进行合理使用。(2)须基于非营利性目的而使用，以不损害权利人的经济利益为限。(3)应当注明非物质文化遗产的来源。(4)不得侵犯非物质文化遗产权利人的其他权利。[18]

（四）多元法律保障制度的科学设定：公法和私法保障并行不悖

对绍兴黄酒酿制技艺等非物质文化遗产保护手段和途径而言，公法和私法是并行不悖的。公法规范和调整的主要是行政机关在保护非物质文化遗产工作中的相关职责或行为；私法特别是知识产权法律制度规范和调整的主要是非物质文化遗产权利主体之间平等的民事权利或行为。这两种保护各有侧重，保护手段也相异，分别从不同的角度对非物质文化遗产展开保护，可起到互相补充的作用。对非物质文化遗产而言，两种保护模式不能相互取代。总体而言，公法保护和私法保护并不是非此即彼，而是可以共存并且互补的。非物质文化遗产的知识产权保护应当与我国现行的法律制度体系结合起来,最终形成一个公法与私法互补的综合的多元法律保护体系。

五、结语

绍兴建城2500多年的历史始终有绍兴黄酒这一金字招牌如影相伴，“酒以城而名闻遐尔，城因酒而名望倍增”。[19]偷窃、仿冒绍兴黄酒酿制技艺等侵犯其非物质文化遗产权利现象的频发，不仅混淆了消费者，更破坏了绍兴黄酒的口碑，影响黄酒产业的发展。振兴绍兴黄酒，加强对绍兴黄酒酿制技艺这一非物质文化遗产的传承和保护，是所有绍兴人责无旁贷的责任和使命。鉴于知识产权制度的开放性与创新性，将非物质文化遗产这一河流纳入知识产权保护制度这一大海之中，对于弥补现有非物质文化遗产保护制度的缺陷，使包括绍兴黄酒酿制技艺在内的所有非物质文化遗产进一步传承和发扬光大，都具有极其重要的意义！

（撰稿：绍兴市中级人民法院知识产权审判庭法官  李 志）